Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.03.2010 по делу n А13-15991/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из положений статей 17, 20 Закона № 244-ФЗ следует, что с 30.06.2009 утратил силу пункт 77 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Следовательно, вменение ответчику предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без лицензии на ее осуществление исключается.

Подпункты 3, 4 пункта 1 статьи 3 Закона № 244-ФЗ определяют, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в том числе путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статья 9 данного Закона содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм следует, что лица праве осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты только в таких зонах в порядке, установленном данным Законом.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ на территории Костромской области игорные зоны не создаются.

Общество деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах не вело.

Следовательно, ответчик осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов вне игорных зон. В связи с этим апелляционная коллегия считает, что у него отсутствовала законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

С учетом этого апелляционная коллегия считает, что общество не может быть привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о наличии в деянии общества состава вмененного ему в вину правонарушения.

Вместе с тем, судом обоснованно установлено существенное нарушением прокурором процедуры привлечения лица к административной ответственности.

Согласно частям 3 – 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается соответствующая запись в протоколе. При этом такому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении; он вправе представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

На основании части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно  извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

В силу положений статьи 28.4 КоАП РФ указанные требования должны быть соблюдены и при вынесении прокурором  постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Пункт 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» устанавливает, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

В данном случае на момент проверки 15.10.2009 законный представитель общества, его уполномоченный представитель отсутствовали. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.10.2009 составлено в отсутствие представителей общества.

В обоснование факта надлежащего извещения ответчика о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор сослался на телеграмму от 23.10.2009 № 109, направленную директору общества по месту нахождения юридического лица: 160000, Вологодская область, г. Вологда,  ул. Ленинградская, д. 150. Данная телеграмма не была получена обществом в связи с отсутствием организации по указанному адресу. При этом заявитель указал на то, что информация о законном представителе общества и месте его нахождения получена из выписки из ЕГРЮЛ, оформленной Управлением Федеральной налоговой службы по Костромской области по состоянию на 26.10.2009. 

Несмотря на это из имеющихся в материалах дела выписки из ЕГРЮЛ, оформленной Межрайонной инспекциейи Федеральной налоговой службы № 11 по Вологодской области по состоянию на 20.11.2009, а также изменений в Устав общества, утвержденных решением участника от 12.03.2009, следует, что общество с 23.03.2009 в Едином государственном реестре юридических лиц зарегистрировано по адресу: г. Вологда, Осановский пр., д. 6, кв. 8.

С учетом названных обстоятельств суд первой  инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, в связи с чем постановление вынесено в отсутствие его законного представителя. Данное обстоятельство является существенным нарушением процедуры привлечения лица к ответственности, препятствующим реализации обществом права на защиту.

Кроме того, ссылка прокурора на сведения об юридическом адресе общества, содержащиеся в выписке из ЕГРЮЛ, оформленной Управлением Федеральной налоговой службы по Костромской области по состоянию на 26.10.2009, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку из названной выписки следует, что датой внесения последних изменений в  ЕГРЮЛ является 13.11.2008, в то время как общество изменило юридический адрес 23.03.2009, о чем внесены соответствующие изменения в ЕГРЮЛ, зафиксированные в выписке, составленной Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 11 по Вологодской области.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в деянии общества события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ, является ошибочным.

Между тем неправильное применение судом норм материального права не привело к принятию неправомерного решения по существу спора (отказа в привлечении к ответственности ввиду допущения прокурором существенных нарушений процедуры привлечения лица к ответственности), в связи с чем оснований для отмены оспариваемого судебного акта не имеется.

Вопрос об имуществе и документах, изъятых у общества на основании протокола от 15.10.2009, разрешен судом правомерно с учетом положений   части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный  апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 14 декабря               2009 года по делу № А13-15991/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора города Костромы – без удовлетворения.

Председательствующий                                                                А.Г. Кудин

Судьи                                                                                             Н.В. Мурахина   

                                                                                              Н.Н. Осокина