Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2010 по делу n А13-15296/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 мая 2010 года

г. Вологда

Дело № А13-15296/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Кудина А.Г. и Мурахиной Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от налоговой инспекции Лоншакова С.П. по доверенности от 30.12.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 26 января 2010 года по делу № А13-15296/2009 (судья Смирнов В.И.),

у с т а н о в и л:

предприниматель Евграфов Сергей Вячеславович обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в ходе судебного заседания, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области (далее – налоговая инспекция, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решений от 11.09.2009 № 527, 528, 529, 530, 531, 532 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также решения от 21.10.2009 № 4864/1231 в части отказа в осуществлении возврата                  708 750 руб. излишне уплаченной суммы налога.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 26 января                  2010 года заявленные требования удовлетворены.

Налоговая инспекция с решением суда не согласилась и обратилась в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что предприниматель в нарушение положений статей 269 и 370 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) и Закона Вологодской области от 12.09.2003 № 944-ОЗ «О ставках налога на игорный бизнес» (далее – Закон № 944-ОЗ) неправомерно занизил ставку налога на игорный бизнес. Ссылается на то, что налогоплательщик документально подтвердил осуществление запрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр. По мнению налогового органа, предпринимателем не соблюден установленный пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ досудебный порядок оспаривания решений налоговой инспекции от 11.09.2009 № 527-532 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, так как они не были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

Предприниматель  в отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Считает, что суд первой инстанции полностью и всесторонне рассмотрел материалы дела, его выводы соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела. Указывает, что жалоба на решения налоговой инспекции от 11.09.2009 № 527-532 направлена 26.04.2010 в вышестоящий налоговый орган.

Предприниматель о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, представителей в суд не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя налоговой инспекции,  исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, предпринимателем в 2007 году осуществлялась деятельность в сфере игорного бизнеса. В связи с этим Евграфов С.В. подал в инспекцию налоговые декларации по налогу на игорный бизнес, на основании которых им был исчислен налог за январь-июнь                   2007 года в сумме 945 000 руб. исходя из ставки 7500 руб., установленной  Законом № 944-ОЗ в редакции  законов Вологодской области от 27.05.2005 № 1271-ОЗ, от 28.11.2005 № 1356-ОЗ.

Предпринимателем 16.04.2009 представлены в налоговую инспекцию уточненные декларации по налогу на игорный бизнес за январь-июнь                      2007 года, из которых следует, что к уплате в бюджет за данный период подлежал налог в сумме 236 250 руб. При этом налогоплательщик при исчислении налога исходил из налоговой ставки 1875 руб. за один игровой автомат, действовавшей на момент его государственной регистрации в качестве предпринимателя.

Одновременно с подачей уточненных налоговых деклараций предпринимателем подано заявление о возврате ему излишне уплаченной суммы налога в размере  1 980 002 руб.64 коп., в том числе за 2007 год –                708 750 руб. (945 000 руб. - 236 250 руб.).

Налоговой инспекцией проведены камеральные налоговые проверки представленных предпринимателем уточненных налоговых декларации по налогу за январь-июнь 2007 года, по результатам которых составлены акты от 29.07.2009 № 4248-4253 и приняты решения от 11.09.2009 № 527-532 об отказе в привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании данных решений предпринимателю доначислен налог на игорный бизнес за указанный период в сумме 708 750 руб.

При этом налоговый орган исходил из  того, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица со дня введения в действие Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ). Осуществляя запрещенную законном деятельность, предприниматель был не в праве пользоваться льготой, установленной Федеральным законом от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (далее - Закон № 88-ФЗ), так как в соответствии с преамбулой указанного закона он направлен на реализацию установленного Конституцией Российской Федерации права граждан на свободное использование своих способностей и имущества для осуществления предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Также решением от 21.10.2009 № 4864/1231 налоговая инспекция отказала предпринимателю в проведении зачета (возврата) в виду отсутствия переплаты в сумме 708 750 руб.

Предприниматель, не согласившись с данными решениями налогового органа, обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции частично не согласен с решением суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно пункту 8 части 2 статьи 125 и пункту 7 статьи 126 АПК РФ в заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором, и к исковому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение указанного порядка.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» (далее - Закон № 137-ФЗ) решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Пунктом 16 статьи 7 Закона № 137-ФЗ установлено, что пункт 5                   статьи 101.2 НК РФ применяется к правоотношениям, возникшим с 1 января                     2009 года.

Согласно пункту 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, апелляционный порядок обжалования решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения применяется только в случае, если данные решения налогового органа вынесены на основании статьи 101 НК РФ

Исходя из положений статьи 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ.

В данном случае предпринимателем в поданном в суд первой инстанции заявлении не были указаны сведения о соблюдении им досудебного порядка урегулирования спора, установленного пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ, в отношении обжалуемых решений налоговой инспекции от  11.09.2009                       № 527-532 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенных по результатам камеральной налоговой проверки представленных уточненных налоговых деклараций.

Также им не были предъявлены соответствующие доказательства, свидетельствующие о соблюдении  установленного досудебного порядка урегулирования спора в отношении указанных решений налоговой инспекции.

В связи с этим на момент подачи заявления в суд первой инстанции и его рассмотрения предпринимателем не был соблюден установленный досудебный порядок обжалования оспариваемых решений налоговой инспекции от 11.09.2009 № 527-532.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание ссылку предпринимателя на то, что им 21.04.2010 направлена жалоба на указанные решения налоговой инспекции в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 139 НК РФ  жалоба на акт налогового органа, действия или бездействие его должностного лица подается соответственно в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу этого органа.

С учетом положений статьи 140 названного Кодекса данная жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом, по итогам рассмотрения которой вышестоящим налоговым органом выносится решение по существу.

Следовательно, досудебный порядок обжалования решений налоговой инспекции в вышестоящий налоговый орган предусматривает не только подачу жалобы на решения налоговой инспекции, но и ее рассмотрение и вынесение по ней соответствующего  решения.

В связи с этим заявление предпринимателя в части обжалования решений налоговой инспекции от 11.09.2009 № 527-532 следует оставить без рассмотрения.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части признания не соответствующими НК РФ и недействительными решений налоговой инспекции от 11.09.2009 № 527, 528, 529, 530, 531, 532 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и в части взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской  области в пользу предпринимателя Евграфова С.В. расходов по госпошлине в сумме 600 руб. следует отменить, заявление предпринимателя в части обжалования решений налоговой инспекции от 11.09.2009 № 527-532 оставить без рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в части признания не соответствующим НК РФ и недействительным решения налоговой инспекции от 21.10.2009 № 4864/1231 по эпизоду, касающемуся отказа предпринимателю Евграфову Сергею Вячеславовичу в осуществлении возврата 708 750 руб. излишне уплаченной суммы налога, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Евграфов С.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 08.06.2004, то есть в период действия статьи 9 Закона № 88-ФЗ.

Согласно абзацу второму части 1 статьи 9 названного Закона в случае, если изменения налогового законодательства создают для субъектов малого предпринимательства менее благоприятные условия по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

По смыслу определений Конституционного Суда Российской Федерации от 07.02.2002 № 37-О, от 09.07.2004 № 242-О и постановления этого же суда от 19.06.2003 № 11-П ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении дополнительного налогового бремени, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. В связи с этим новая норма налогового законодательства, ухудшающая положение налогоплательщика, не должна применяться к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового налогового регулирования.

Следовательно, статьей 9 Закона № 88-ФЗ, действовавшей в период государственной регистрации Евграфова С.В. в качестве предпринимателя, субъектам малого предпринимательства гарантировалось сохранение в течение четырех лет их деятельности того порядка налогообложения, который действовал на момент их государственной регистрации.

Таким образом, следует признать правильным вывод суда первой инстанции о том, что, поскольку предприниматель относится к категории субъектов малого предпринимательства (зарегистрирован в период действия указанной нормы), на него распространяются гарантии, предусмотренные абзацем вторым части 1 статьи 9 Закона № 88-ФЗ, в течение первых четырех лет его деятельности с даты регистрации в качестве предпринимателя.

Также суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание ссылку налоговой инспекции на положения Закона № 244-ФЗ, который был введен в действие с 01.01.2007.

В статье 1 данного Закона установлены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, а также ограничения осуществления этой деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан. Однако вопросы налогообложения лиц, занимающихся игорным бизнесом, данным Законом не регулируются, и с его принятием редакция статей НК РФ, включенных в главу 29 этого