Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2010 по делу n А44-940/2010. Изменить решение

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

31 мая 2010 года

г. Вологда

Дело № А44-940/2010  

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2010 года.

         Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2010 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковой Н.В.,

при участии представителя общества Попова В.А. по доверенности от 02.03.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Великого Новгорода на решение Арбитражного суда Новгородской области от 25 марта 2010 года по делу № А44-940/2010 (судья                                Максимова Л.А.),

у с т а н о в и л:

прокурор Великого Новгорода (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» (далее – общество) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее –                КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 25 марта                     2010 года в удовлетворении требований прокурора отказано; производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в отношении общества прекращено.

Заявитель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новгородской области от 25 марта 2010 года отменить. В обоснование жалобы ссылается на то, что осуществляемая обществом деятельность содержит признаки проведения азартной игры, в связи с чем в деянии ответчика содержится состав вмененного ему в вину правонарушения.

Общество в отзыве и дополнении к нему отклонило доводы и требования, приведенные в жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, содержащиеся в отзыве и дополнении к нему.

Прокурор, извещенный надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направил, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –                  АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав предъявленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, в период с 29.01.2010 года по 02.03.2010 года прокуратурой Великого Новгорода совместно с сотрудниками Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Новгородской области проведена проверка деятельности общества по вопросам соблюдения законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в нежилом помещении по адресу: Великий Новгород, ул. Щусева, д. 8, корп. 1, арендуемом ответчиком на основании договора от 01.01.2010, проводится стимулирующая лотерея «Купи и ИГРАЙ на призы ТИОЛАЙн!», содержащая признаки азартной игры при отсутствии соответствующего разрешения на данный вид деятельности.

Прокурор 02.03.2010 в присутствии представителя общества Попова В.А. вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии в деянии общества события вмененного ему в вину правонарушения. С учетом этого производство по делу прекращено. Кроме того, из числа доказательств исключены документы, составленные в отношении ООО «Каскад».

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом на основании следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частями 4 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение; при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Согласно статьям 28.4, 28.8 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 указанного Закона азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры – физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи – это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд, формирующийся за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 данного Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае в соответствии с договором от 10.05.2009                              ООО «ТИОЛАЙН» с целью увеличения объема продаж товара, выпускаемого ООО «ТИОЛАЙН», поручило обществу как оператору проводить стимулирующую тиражную лотерею «Купи и ИГРАЙ на призы ТИОЛАЙн!».

Из уведомления о проведении всероссийской стимулирующей лотереи, условий проведения стимулирующей лотереи следует, что ООО «ТИОЛАЙН» (организатор лотереи) в период с 10.04.2009 по 09.04.2010 осуществляет проведение стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы ТИОЛАЙн!» на всей территории Российской Федерации. Для участия в розыгрыше приза необходимо приобрести продукцию из всего перечня предлагаемого к реализации ООО «ТИОЛАЙН» товара (книги, брошюры, альбомы, календари, открытки и так далее), предъявить чек и стать участником лотереи. Розыгрыш призов осуществляется организатором этой лотереи на лотерейном оборудовании, определяющем методом случайности победителя. Размер и количество призового фонда, состоящего из денежных выигрышей, формируется организатором лотереи до произведения каждого тиража. Розыгрыш проводится следующим образом: организатором лотереи на каждый тираж создается тиражная комиссия, которая запускает электронный лототрон. Электронный лототрон с помощью генератора случайных чисел, по которым невозможно предположить, выиграет или проиграет участник лотереи и какой приз по номиналу ему достанется в случае, если он станет победителем, определяет розыгрыш призов и победителей. Победителю, приобретшему товар, для получения приза необходимо предъявить представителю организатора лотереи чек и назвать свой идентификационный номер, присвоенный организатором лотереи. После проверки чека и сверки номера с базой данных представитель организатора лотереи выплачивает победителю выигрыш согласно данным официальной таблицы, составленной тиражной комиссией. Результаты проведения тиража опубликовываются организатором лотереи в течение 10 дней со дня проведения розыгрыша каждого тиража в средствах массовой информации, в том числе в электронном издании «Вестник всероссийских стимулирующих лотерей».

Согласно приказа от 31.12.2009 № 1/12л призовой фонд стимулирующей лотереи формируется в размере 85 % от выручки с продаж продукции                     ООО «ТИОЛАЙН».

С учетом таких доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обществом осуществлялась деятельность по проведению стимулирующей лотереи.

Суд апелляционной инстанции с такой позицией суда первой инстанции не согласен, считает вывод суда ошибочным, основанным на неполном исследовании всех доказательств по делу.

В данном случае из объяснений посетителей Вольманова С.А. от 29.01.2010, от 01.02.2010, Ефимовой Н.С. от 29.01.2010, Дегтевой Е.А. от 29.01.2010, Киселева А.В. от 29.01.2010, а также кассира Щербаковой Т.А. от 29.01.2010 следует, что для получения права на участие в лотерее необходимо за наличные деньги приобрести товар (календари); при этом чек или какой-либо иной документ не выдавался. После оплаты товара администратор зала с помощью электронного ключа в электронное оборудование вводит сумму игровых баллов (из расчета: 1 балл равен 1 руб.). Процесс игры начинался с нажатия кнопки «Старт». Комбинации картинок на экране аппарата определялись случайным образом, не зависящим от организатора игры. Игрок в любой момент по своему желанию может закончить игру. После окончания игры полученные баллы в том же соотношении обмениваются у кассира заведения на реальные деньги. При этом тиражная комиссия не создавалась, протокол тиража отсутствовал, условия проведения игры доводились до посетителей в устной форме.

Приведенные указанными лицами объяснения о порядке проведения игры соответствуют описанию электронного оборудования, содержащемуся в протоколе осмотра помещений, территорий от 29.01.2010. Так, согласно названному протоколу, электронный аппарат во время осмотра был подключен к электрической сети, в нем была установлена определенная игра. На экране высвечивались окна «TOTAL BET», «TOTAL WIN», «CREDIT», а также непосредственно игровое поле с меняющейся комбинацией картинок. Под экраном на корпусе аппарата расположено 9 клавиш с различными надписями. С правой стороны сбоку аппарата расположены разъемы для механических ключей.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи осуществляется деятельность, содержащая признаки азартной игры с использованием игровых автоматов: в качестве соглашения о выигрыше выступает приобретение участником игры товара путем передачи кассиру заведения денежных средств; 1 руб. от стоимости приобретенного участником игры товара равняется 1 баллу; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых баллов игрок может