Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2010 по делу n А44-940/2010. Изменить решение

лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение участником игры максимального или минимального приза; при этом невозможно заранее рассчитать размер призового фонда, поскольку нельзя точно определить количество лиц, участвующих в игре.

Между тем судом первой инстанции правомерно установлено, что общество не может быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ на основании следующего.

Из статьи 4 Закона № 244-ФЗ следует, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне – это выдаваемый в соответствии с настоящим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьями 17, 20 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ), предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ  лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В данной ситуации из материалов дела следует, что прокурором не установлен факт осуществления обществом такой деятельности.

С учетом изложенного вменение ответчику осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии  в рассматриваемом случае невозможно.

Статья 9 Закона № 244-ФЗ содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм вытекает, что лица вправе осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты только в таких зонах в порядке, установленном данным Законом.

На территории Новгородской области игорные зоны не создаются. Таким образом, у общества отсутствовала законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

КоАП РФ не содержит нормы, устанавливающей ответственность за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 марта 2010 года по делу      № А05-13318/2009.

С учетом изложенного неправильный вывод суда в части установления факта осуществления обществом деятельности по проведению стимулирующей лотереи не повлиял на правильность вывода по существу спора об отсутствии в деянии ответчика события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. 

При таких обстоятельствах жалоба прокурора удовлетворению не подлежит.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что  заявленное представителем общества ходатайство от 25.03.2010 (л.д. 119) об истребовании изъятых по протоколу изъятия от 29.01.2010 вещей и документов судом первой инстанции не разрешено. Аналогичное ходатайство заявлено ответчиком в суде апелляционной инстанции.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации; документы, являющиеся вещественными доказательствами, подлежат оставлению в деле в течение всего срока хранения данного дела либо в соответствии с законодательством Российской Федерации передаются заинтересованным лицам.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 – 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации в целях обеспечения производства по делу о привлечении общества к административной ответственности протоколом от 29.01.2010 произведено изъятие электронных автоматов в количестве 14 единиц, переданных на ответственное хранение по адресу: В. Новгород,                ул. Пестовская, д. 2, а также документации и трех связок ключей от электронных автоматов, приобщенных к материалам дела.

Поскольку постановлением от 03 ноября 2009 года апелляционная коллегия отказала в удовлетворении требования прокурора о привлечении ответчика к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, арест как мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении подлежит отмене, а арестованное имущество – возвращению законному владельцу, в данном случае обществу как арендатору указанного электронного оборудования.

Ввиду того, что судом первой инстанции принято верное решение по существу спора, а вопрос об изъятом имуществе не разрешен, оспариваемое решение суда подлежит изменению и дополнению в части разрешения вопроса об изъятых вещах.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 270, статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный  апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 25 марта 2010 года по делу № А44-940/2010 изменить, дополнив резолютивную часть абзацем следующего содержания: «Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» изъятые по протоколу изъятия по протоколу изъятия вещей и документов от 29 января 2010 года аппараты и три связки ключей от электронных аппаратов, находящихся по адресу: Великий Новгород, ул. Пестовская, д. 2».

Председательствующий                                                                А.Г. Кудин

Судьи                                                                                             Н.В. Мурахина    

Н.С. Чельцова