Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010 по делу n А05-21506/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и пешеходных переправ на территории          г. Архангельска, Приморского муниципального района, которые являются единственной связью жителей островных территорий с городом (12 переправ, 58 населенных пунктов с общей численностью более 5000 человек)).

      Исследование рынка по выполнению ледокольных работ по спуску льда на акватории порта Архангельск, в бассейне реки Северная Двина проводилось за периоды ледохода в 2008 и 2009 годах (ориентировочно 3 декада апреля –     1 декада мая).

Продуктовые границы товарного рынка в соответствии с пунктом 14 Порядка № 108 определены на основе условий государственного контракта от 27.04.2009 № 03-07/33, заключенного между ФГУП «Росморпорт» и Главным управлением МЧС по Архангельской области, как выполнение ледокольных работ по спуску льда. Для выполнения работ суда должны обладать следующими характеристиками: достаточной мощностью (для выполнения работ в короткие сроки); достаточное ледовое усиление (толщина льда не менее 50 см); хорошей маневренностью (для исключения ситуаций застревания в ледяном заторе); небольшой осадкой; качество выполнения работ должно обеспечивать предотвращение густого ледохода, обширных ледяных полей, которые причиняют большой ущерб причалам, береговым сооружениям и портовому хозяйству.  

В качестве географических границ рынка приняты границы акватории порта Архангельск и бассейн реки Северная Двина.

Состав хозяйствующих субъектов определен на основании данных, представленных ФГУ «Администрация морского порта Архангельск» и Департаментом транспорта и связи в письмах от 03.09.2009 № 04/1-09/265 и от 11.09.2009 № 1704 по хозяйствующим субъектам, у которых в собственности  или на ином законном основании имеются суда, в том числе ледоколы, которые могут оказывать услуги по спуску льда на акватории порта Архангельск, бассейна реки Северная Двина: Архангельский филиал ФГУП «Росморпорт», СФ «Госакваспас» МЧС России, ОАО «Северное морское пароходство»,      ОАО «Архангельский морской торговый порт», ОАО «Архангельский речной порт», ООО «Экотек-Бункер».

Проанализировав сведения о перечисленных хозяйствующих субъектах, комиссия Управления пришла к выводу о том, что проведение ледокольных работ по спуску льда на всей акватории порта Архангельск и в бассейне реки Северная Двина в короткие сроки возможного только при использовании мощных мелкосидящих ледоколов Предприятия «Капитан Евдокимов» и «Капитан Чадаев», поскольку ни одна из остальных организаций не имеет в собственности или на ином законном основании ледоколов, отвечающих характеру работ. 

      Судом установлено, что работы по спуску льда на всей акватории порта Архангельск и в бассейне реки Северная Двина в короткие сроки возможно провести только используя мощные мелкосидящие ледоколы.

В соответствии с разделом V Порядка № 108 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены:

а) физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы);

б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

При определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Вместе с тем, согласно указанной выше информации, в перечень хозяйствующих субъектов, у которых в собственности или на ином законном основании имеются суда (в том числе и ледоколы), которые могут оказывать услуги по спуску льда на акватории морского порта Архангельск и бассейна реки Северная Двина, входят помимо перечисленных Управлением в Аналитическом отчете организаций,  ФГУП «Звездочка», ОАО «ПО «Севмаш», Беломорская база ВМФ (в/ч 90212).

Судом установлено, что в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства № 39-09 не исследовался вопрос о наличии у ФГУП «Звездочка», Беломорская база ВМФ (в/ч 90212) находящимися в г. Северодвинске, судов, отвечающих техническим возможностям по осуществлению услуг по спуску льда на акватории морского порта Архангельск и бассейна реки Северная Двина.

В связи с этим суд правильно указал, что без учета возможности оказания такого рода услуг организациями, расположенными на территории                     г. Северодвинска, вывод антимонопольного органа о доминирующем положении Предприятия на товарном рынке является необоснованным.

Выводы Управления о том, что Беломорская база ВМФ не осуществляет коммерческую деятельность, сделаны лишь на анализе статьи 11.1 Федерального закона от 31.05.1996 № 61-ФЗ «Об обороне» и пункта 2 Типового общего  положения о Федеральном бюджетном учреждении «Управление объединения (управление соединения, воинская часть) Вооруженных сил Российской Федерации», утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 07.09.2009 № 935, а ОАО «Центр Судоремонта «Звездочка» (до 2007 года ФГУП «Звездочка») не располагает ледоколами и судами ледового класса, поэтому не могут быть включены в перечень хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, документально не подтверждены. В связи с этим апелляционной инстанцией отклоняются. Также Управлением не учтено, что на акватории порта Архангельск ледокольные услуги на отдельных участках могут быть оказаны либо буксирами ледового класса, либо ледоколами, либо и теми и другими.

Следовательно, Управлением не представлено достаточных доказательств того, что Предприятие занимает доминирующее положение на рассматриваемом рынке услуг.

Кроме того, УФАС пришло к выводу о необоснованном  повышении Предприятием часовой стоимости работы ледоколов «Капитан Евдокимов» и «Капитан Чадаев». Оценив информацию о себестоимости работы ледоколов, представленную ФГУП «Росморпорт» в письмах от 30.04.2009 № ГК-26/2862-02, от 15.05.2009 № ИР-26/3148-20, от 05.06.2009 № ИР-26/3718-20, от 19.08.2009 № ИР-26/5683-17, от 16.09.2009 № ГК-26/6358-03, от 12.10.2009 №14-03-64, Управление выявило, что калькуляции стоимости часовой работы ледоколов рассчитываются на основании плановых показателей работы ледоколов на год филиалами Предприятия. Центральный аппарат Предприятия согласует цены на работу ледоколов. Цена, по которой ледокольные работы выполнялись в 2009 году, рекомендована для применения письмом ФГУП «Росморпорт»  от 07.08.2008 № АД-25/4516-06, направленным в адрес Архангельского филиала. Периодичность пересмотра цены не установлена, перерасчет часовой стоимости ледоколов производится по мере необходимости. В структуре стоимости работы ледоколов статья себестоимости «Топливо» занимает 61%. Сумма расходов по статье «Топливо» рассчитана исходя из стоимости дизельного топлива 31,50 руб./кг. (цена топлива по состоянию на август 2008 года, увеличенная на величину НДС). Рост данной статьи калькуляции по сравнению с 2008 годом составил 48%, вследствие чего рост итоговой цены работы ледоколов составил 39%. Изучив счета-фактуры на приобретение дизельного топлива за период с 08.02.2008 по 04.04.2009 Управление заключило, что стоимость дизельного топлива с конца 2008 года резко снизилась, вместе с тем, Предприятие не нашло оснований для пересмотра стоимости работы ледоколов несмотря на разницу в цене дизельного топлива, заложенной в калькуляции и фактической ценой бункеровки ледоколов в 84% (26,53 /14,41). Посчитав, что уровень инфляции составил 13,3%, а рост материальных затрат Предприятия, включенных в состав калькуляции часовой стоимости работы ледоколов с учетом накладных расходов и плановых накоплений, составил 21%, УФАС пришло к  выводу о том, что рост часовой стоимости работы ледоколов     ФГУП «Росморпорт» «Капитан Евдокимов» и «Капитан Чадаев» составил 39%, что несоизмеримо с ростом тех показателей, на которое оно ссылается.

Согласно части 1 статьи 424 ГК РФ цены (тарифы, расценки, ставки), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления, применяются в установленных законом случаях.

Статьей 18 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусмотрено, что тарифы на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий, и правила применения таких тарифов устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях. Размер оплаты услуг в морском порту, не относящихся к сфере естественных монополий, определяется на основании договоров.

Работы по спуску льда на реке Северная Двина, работы по вскрытию ледовых заторов проводятся как противопаводковые мероприятия против стихийных проявлений не подлежат государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Поскольку цены на услуги ледоколов государственному регулированию не подлежат, являются свободными и зависят от ряда факторов экономического характера, сами по себе действия хозяйствующего субъекта по повышению таких цен не могут быть рассмотрены как неправомерные, ущемляющие интересы других лиц. Незаконность  таких действий, а равно целенаправленное  злоупотребление доминирующим положением на рынке, в каждом конкретном случае  подлежат установлению и доказыванию в рамках рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Согласно пункту 2 статьи 709 названного Кодекса цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Как видно из материалов дела, на основании государственного контракта от 27.04.2009 № 03-07/33, заключенного между Главным управлением МЧС России по Архангельской области и ФГУП «Росморпорт» (Архангельский филиал) , последнее обязалось выполнять ледокольные работы по спуску льда на акватории порта Архангельск, на реке Северная Двина, работы по вскрытию ледовых заторов, а также дежурство судов по обеспечению безопасного прохождения ледохода и другие виды работ по заявкам заказчика по согласованным в пункте 1.3 договора тарифам, являющимся неотъемлемой частью контракта из расчета часовой ставки: «Капитан Евдокимов»-                   36 930 руб./час, «Капитан Чадаев» - 36 930 руб./час, «Капитан Косолапов» - 32020 руб./час, «Диксон» - 46 610 руб./час, «Василий Кабаков» - 6254 руб./час, «Ярославль» - 4602 руб./час, «РБТ-503» - 3304 руб./час. На стоимость работ начисляется НДС в размере 18%.

Судом установлено, подтверждается материалами дела, что Главное управление МЧС России по Архангельской области было извещено о прогнозируемой часовой стоимости ледоколов письмом Предприятия от 18.06.2008 № 02-13/305. Сведения о том, что со стороны Предприятия имело место навязывание условий договора по цене, Главным управлением МЧС России по Архангельской области предпринимались какие-либо действия, связанные с поиском других исполнителей услуг, в материалах дела отсутствуют.

Из  калькуляции стоимости 1 часа работы ледоколов «Капитан Чадаев», «Капитан Евдокимов» следует, что в стоимость одного часа работы включены: затраты на оплату труда членов экипажа (определяется исходя из утвержденного штатного расписания, режима работы плавсостава и включает доплаты за совмещение, сверхурочные, премии, доплаты за вредные условия труда, ночные, оплату за работу в выходные и праздничные дни, районный коэффициент, северные надбавки и т.п.); отчисления на социальные нужды (ЕСН и т.п.), текущий и классификационный ремонт ледокола (затраты формируются на основе договоров на ремонт судов и т.п.), амортизационные отчисления; рацион питания (затраты включены согласно норм, установленных постановлением правительства российской Федерации от 07.12.2001 №861); страхование членов экипажа и ледокола (договоры страхования и сострахования); расходы по сдаче льяльных вод, мусора и доставке воды (договоры на оказание услуг); электроэнергия (расходы зависят от стоимости и количества потребляемой ледоколами электроэнергии при подключении к причальным береговым источникам в период отстоя и ожидания работы по показаниям счетчика питания; накладные расходы в размере 40% (включают заработную плату управленческого персонала, ЕСН, амортизацию зданий и имущества, используемого управленческим персоналом, коммунальные услуги, расходы на связь, подготовку кадров и т.п.); плановые накопления в размере 10 % являющиеся источником для осуществления работ капитального характера; транспортный налог и налог на имущество; стоимость расхода топлива и масла (ГСМ) в час.

Однако Управление посчитало, что включенная в калькуляцию стоимость топлива, заложенная в калькуляцию стоимости работ ледоколов, завышена.

Периодичность изменения тарифов не предусмотрена нормативными документами.

В данном случае  повышение часовой стоимости ледоколов произошло в августе 2008 года, после повышения цен на топливо, когда тарифы рассчитывались исходя из ожидаемой стоимости топлива 21 000 руб. за тонну, что с учетом накладных и плановых накоплений составило 31 500 руб. за тонну топлива.

Апелляционная инстанция согласна с доводом Предприятия, что повышение цен на услуги ледоколов в 2008 году по сравнению с 2007 годом экономически обоснованное действие, необходимое для ведения производственной деятельности в условиях роста цен на топливо, ежегодного роста индекса потребления цен, инфляции, увеличения затрат на ремонт судов, а также изменения иных показателей (изменения ценообразующих факторов). 

Действительно, из имеющихся в материалах дела счетов-фактур от 03.12.2008 № А0004849, от 01.03.2009 № 256, 257 на приобретенное топливо, усматривается, что в период зимней навигации 2008-2009 года стоимость           1 тонны топлива колебалась от 16 600 руб. до 27 825 руб. за тонну с НДС, поэтому средняя стоимость 1 тонны топлива составила 22 730 руб. Таким образом, средняя стоимость топлива осталась в пределах, установленных в тарифах (21 000 руб. за тонну), в связи с чем у Предприятия отсутствовала необходимость для перерасчета тарифа из-за снижения стоимости топлива в 2009 году. Управлением производилось сравнение тарифа, установленного Предприятием в августе 2008 года с действовавшим до этого времени, однако правильность определения последнего им не проверялась. Предприятие ссылается