Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2010 по делу n А13-18107/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

06 июля 2010 года

г. Вологда

Дело № А13-18107/2009  

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2010 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Осокиной Н.Н. и Потеевой А.В.                    при ведении протокола секретарём судебного заседания Лущик Е.В.,

при участии от открытого акционерного общества «Вологодская сбытовая компания» Полтиевич Е.Л. по постоянной доверенности от 17.12.2009 № 662, Ефимовой Е.В. по постоянной доверенности от 17.12.2009 № 661; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области Шишеловой С.А. по постоянной доверенности от 22.01.2010 № 110,               Луковой И.С. по постоянной доверенности от 03.06.2009 № 1875;                            от Тотемского государственного предприятия Вологодской области по эксплуатации коммунальных электрических и тепловых сетей Федотовского С.Ю. по постоянной доверенности от 23.06.2010 № 2010, Завьяловой Д.А. по постоянной доверенности от 18.06.2010 № 1971,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Вологодская сбытовая компания» на решение Арбитражного суда Вологодской области от 07 апреля 2010 года по делу  № А13-18107/2009 (судья Селиванова Ю.В.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Вологодская сбытовая компания» (далее – ОАО «ВСК», общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – УФАС по Вологодской области, УФАС, управление)                  с заявлением о признании недействительными решения от  29.10.2009                    № 26-10АМЗ/09 и предписания от 06.11.2009 № 26-10АМЗ/09.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Тотемское государственное предприятие Вологодской области по эксплуатации коммунальных электрических и тепловых сетей (далее – предприятие).

Решением  арбитражного суда от 07 апреля 2010 года заявленные требования удовлетворены в части пункта 2 предписания управления от 06.11.2009 № 26-10АМЗ/09; в удовлетворении остальной части требований обществу отказано.

ОАО «ВСК» обжаловало указанное решение арбитражного суда в апелляционном порядке в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной  жалобе заявитель сослался на неправильное толкование судом пункта 78 Правил функционирования розничного рынка электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила), применение им не подлежащего применению пункта 168 указанных Правил.

 В отзыве на апелляционную жалобу управление и предприятие с апелляционной жалобой не согласились, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда по настоящему делу.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании поддержали соответствующие позиции.

Заслушав пояснения представителей общества, управления и предприятия, ознакомившись с письменными доказательствами, проверив обоснованность  доводов апелляционной жалобы, апелляционная инстанция находит ее обоснованной и подлежащей удовлетворению, решение арбитражного суда – отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, ОАО «ВСК»  включено в Федеральный информационный  реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности на территории Вологодской области  (приказ Федеральной службы по тарифам от 22.01.2007 № 9э. рег. № 35/01). Согласно постановлению Региональной энергетической комиссии Вологодской области от 20.10.2006 № 164 общество является гарантирующим поставщиком электрической энергии в административных границах Вологодской области за исключением зон деятельности, согласованных гарантирующими поставщиками, указанных в пункте 2 данного постановления.

Доля ОАО «ВСК»  на региональном розничном рынке электроэнергии в географических границах Вологодской области составляет более 50%. Приказом УФАС по Вологодской области от 24.12.2007 № 195 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по электрической энергии в соответствующих границах Вологодской области с долей более 65 %. Доля  ОАО «ВСК» на местном  розничном рынке электроэнергии на соответствующей территории в географических границах Тотемского и Междуреченского района Вологодской области составляет более 50 %, и общество занимает доминирующее положение на данном  рынке по отношению к покупателям электрической энергии (т. 1, л. 127-134; т. 2, л. 58).

УФАС по Вологодской области на основании заявления предприятия в отношении ОАО «ВСК» возбудило дело о нарушении пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела управлением установлено доминирующее положение ОАО «ВСК», необоснованное (в связи с отсутствием суммарной задолженности за два и более расчетных периода) направление им в адрес предприятия уведомлений от 11.01.2009 № 22/2, от 16.03.2009 № 22/878, от 31.03.2009 № 22/1098 об ограничении режима потребления электроэнергии и ограничение режима потребления электроэнергии путем отключения питающей электролинии  ВЛ-10 Кв  «Мясокомбинат» от ПС «Тотьма-2». В связи с этим УФАС решением от 29.10.2009 № 26-10АМЗ/09 признало заявителя нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно предписанию от 06.11.2009  ОАО «ВСК» предписано: прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в необоснованном ограничении подачи электрической энергии при отсутствии законных оснований для его введения предприятию (пункт 1 предписания); во исполнение пункта 1 предписания прекратить действия, выразившиеся в выставлении уведомлений об ограничении режима потребления электроэнергии, не допускать ограничения энергоснабжения в дальнейшем в отношении предприятия по задолженности двух и более сроков платежа подряд, результатом чего может явиться недопущение, ограничение, ущемление интересов других лиц (пункт 2 предписания). Пунктом 3 предписания определен срок для сообщения управлению об его исполнении.   

Общество обжаловало решение и предписание УФАС в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что на даты выставления уведомлений 11.01.2009, 16.03.2009,  31.03.2009 ГП ВО «Тотемская ЭТС» не имела задолженности по оплате электроэнергии равной  суммарно двум и более расчетным периодам,  оснований для направления уведомлений и введения ограничения режима потребления электроэнергии, предусмотренных действующим законодательством,  у ОАО «ВСК» не имелось.

В соответствии  со статьей 25 Федерального закона от 26.03.2003                     № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Федеральный закон № 35-ФЗ) антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом, и принятыми в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации актами федерального антимонопольного органа.

Пунктом 2 названной статьи установлено, что на оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе: создания препятствий к доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры;     злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках.

Объектами антимонопольного регулирования и контроля являются в числе других действия субъектов оптового или розничных рынков, занимающих доминирующее и (или) исключительное положение на указанных рынках.

В силу абзаца первого пункта 3 статьи 25 Федерального закона № 35-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 процентов, за исключением случаев, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации или при осуществлении контроля за экономической концентрацией установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) не является доминирующим.

Таким образом, как правильно установлено судом, действия ОАО «ВСК», признанного в установленном порядке занимающим доминирующее положение на розничном рынке электроэнергии, являются объектом антимонопольного регулирования и контроля.

Пунктом 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что монополистической деятельностью является злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Частью 1 установлен перечень таких действий (бездействия), в их числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 4).

Согласно части 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом – юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

В соответствии с пунктом 78 Правил (в редакции постановлений Правительства  РФ до 02.10.2009)  гарантирующий поставщик вправе в порядке, установленном разделом XIII настоящих Правил, приостановить исполнение обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) с покупателем в случае неисполнения покупателем обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии и оказанных услуг суммарно за два и более расчетных периода, а если покупателем выступает энергосбытовая организация – в случае нарушения ею двух и более сроков платежа подряд, если соответствующим договором не установлено иное.

Решением правления Региональной энергетической комиссии Вологодской области от 05.11.1999 № 105 предприятие включено в Реестр энергоснабжающих организаций (т. 1, л. 99). Согласно Уставу предприятия в предмет его деятельности  входит сбыт и энергоснабжение потребителей, подключенных к сетям, подведомственным предприятию. Договорами энергоснабжения № 36, № 28, платежными документами  подтверждается фактическое осуществление ГП ВО «Тотемская ЭТС»  деятельности по передаче электроэнергии конечным потребителям и статус предприятия как энергоснабжающей организации.

Суд первой инстанции, исходя из того, что в силу пункта 3 Правил энергосбытовые и энергоснабжающие организации являются самостоятельными субъектами розничных рынков,  установив, что предприятие является энергоснабжающей организацией,  применил общее правило пункта 78 Правил, согласно которому гарантирующий поставщик вправе в порядке, установленном разделом XIII настоящих Правил, приостановить исполнение обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) с покупателем в случае неисполнения покупателем обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии и оказанных услуг суммарно за два и более расчетных периода.

Между тем судом не учтено следующее.

Согласно статье 3  Федерального закона № 35-ФЗ энергосбытовые организации – это организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

Согласно статье 539 ГК РФ, а также пункту 3 Правил энергоснабжающей организацией является  организация, осуществляющая продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии и совмещающая эту деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии.

Таким образом, энергоснабжающие организации являются разновидностью энергосбытовых организаций, отличающихся от последних признаком совмещения деятельности по купле-продаже (поставке) электрической энергии с деятельностью по передаче электрической энергии через присоединенную электрическую сеть.

Более того,  пунктом 9 Правил установлено, что Правила в части регулирования отношений между производителями (поставщиками) электрической энергии, энергосбытовыми организациями, сетевыми организациями и потребителями при осуществлении производства, продажи электрической энергии и оказании услуг по передаче электрической энергии применяются к организациям, совмещающим деятельность по производству, продаже электрической энергии и предоставлению услуг по передаче электрической энергии (включая энергоснабжающие организации).

Следовательно, правомерность поведения ОАО «ВСК» во взаимоотношениях с предприятием по выставлению уведомлений и последующего ограничения подлежала выяснению с учетом специального правила