Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2010 по делу n А66-3405/2010. Изменить решение

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

09 июля 2010 года

г. Вологда

Дело № А66-3405/2010   

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2010 года.

         Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2010 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 06 мая 2010 года по делу № А66-3405/2010 (судья Владимирова Г.А.),

у с т а н о в и л:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 12 по Тверской области (далее – инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ТИРС» (далее – привлечении ООО «ТИРС», общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 06 мая 2010 года в удовлетворении требований инспекции отказано.

Заявитель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Тверской области от 06 мая 2010 года отменить, по делу принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального права. Указывает на наличие в деянии общества состава вмененного ему в вину правонарушения.

Общество отзыв на жалобу не представило.

Инспекция и общество, извещенные надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –            АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции подлежащим изменению.

Из материалов дела следует, что инспекцией на основании поручения от 10.03.2010 № 2 проведена проверка деятельности общества по месту нахождения его обособленного подразделения и осуществлении деятельности по адресу: г. Тверь, ул. П. Савельевой, д. 33а, по вопросам соблюдения лицензионного законодательства, а также законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению лотерей и азартных игр.

В ходе проверки установлено, что обществом  по месту нахождения его обособленного подразделения осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

В результате проверки произведен осмотр помещения и изъятие электронного оборудования, в связи с чем вынесены соответствующие протоколы.

По факту нарушения инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 12.04.2010 № 3. Деяние общества квалифицировано по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, налоговый орган в соответствии с  частью 3 статьи 23.1           КоАП РФ обратился в суд с заявлением о привлечении ООО «ТИРС» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии в деянии общества события вмененного ему в вину правонарушения.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом на основании следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 указанного Закона азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры – физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи – это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд, формирующийся за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 данного Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае в соответствии с договором от 01.07.2009 № 86/07  ООО «АльЯнс Лото» с целью увеличения объема продаж товара бытового назначения с логотипом «Зажечь с огоньком – хватит одной спички «Нептун»!» поручило обществу проводить Всероссийскую стимулирующую тиражную лотерею с использованием фирменной символики, предоставленной организатором – ООО «Нептун».

Из уведомления о проведении Всероссийской стимулирующей лотереи, условий проведения стимулирующей лотереи следует, что ООО «Нептун» (организатор лотереи) в период с 01.04.2009 по 31.03.2010 осуществляет проведение стимулирующей лотереи «Зажечь с огоньком – хватит одной спички «Нептун»!» на всей территории Российской Федерации с целью стимулирования продажи товара – спичек под маркой «Нептун». Для участия в розыгрыше приза необходимо приобрести продукцию, предъявить чек и стать участником лотереи. Розыгрыш призов осуществляется организатором этой лотереи на лотерейном оборудовании – электронном лототроне, определяющем методом случайности победителя. Размер и количество призового фонда, состоящего из денежных выигрышей, формируется организатором лотереи до произведения каждого тиража. Розыгрыш проводится следующим образом: организатором лотереи на каждый тираж создается тиражная комиссия, которая запускает электронный лототрон. Электронный лототрон с помощью генератора случайных чисел, по которым невозможно предположить, выиграет или проиграет участник лотереи и какой приз по номиналу ему достанется в случае, если он станет победителем, определяет розыгрыш призов и победителей. Победителю, приобретшему товар, для получения приза необходимо предъявить представителю организатора лотереи чек и назвать свой идентификационный номер, присвоенный организатором лотереи. После проверки чека и сверки номера с базой данных представитель организатора лотереи выплачивает победителю выигрыш согласно данным официальной таблицы, составленной тиражной комиссией. Результаты проведения тиража опубликовываются организатором лотереи в течение 10 дней со дня проведения розыгрыша каждого тиража в средствах массовой информации, в том числе в электронном издании «Вестник всероссийских стимулирующих лотерей».

Между тем из протокола осмотра игрового зала от 10.03.2010 следует, что в проверяемом помещении находятся 25 электронных аппаратов, из которых  23 аппарата имеют признаки проведения игр. Оплата услуги игры производится через администратора зала путем передачи ему денежных средств. После этого администратор на игровом аппарате устанавливает денежную сумму из расчета «1 кредит – 1 рубль». При выпадении в ходе игры выигрышной комбинации выигрыш можно получить у администратора. При этом принять участие в стимулирующей лотерее не предлагается, за полученные от посетителя денежные средства лотерейный билет не выдается, какой-либо товар не предлагается.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи осуществляется деятельность, содержащая признаки азартной игры с использованием игровых автоматов: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача денежных средств администратору заведения; какой-либо товар или лотерейный билет не выдается; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение участником игры максимального или минимального приза; при этом невозможно заранее рассчитать размер призового фонда, поскольку нельзя точно определить количество лиц, участвующих в игре.

Между тем судом первой инстанции правомерно установлено, что общество не может быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ на основании следующего.

Из статьи 4 Закона № 244-ФЗ следует, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне – это выдаваемый в соответствии с настоящим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьями 17, 20 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ), предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ  лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В данной ситуации из материалов дела следует, что инспекцией не установлен факт осуществления обществом такой деятельности.

С учетом изложенного вменение ответчику осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии  в рассматриваемом случае невозможно.

Статья 9 Закона № 244-ФЗ содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм вытекает, что лица вправе осуществлять деятельность