Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2010 по делу n А44-3850/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

10 ноября 2010 года

г. Вологда

Дело № А44-3850/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2010 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ралько О.Б., судей Виноградовой Т.В. и Потеевой А.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Казаковцевой О.Н.,

при участии от Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Новгородской области Дороховой Н.С. по доверенности от 06.07.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Маркаряна Владимира Гевондовича на решение Арбитражного суда Новгородской области от 22 сентября 2010 года по делу      № 44-3850/2010 (судья Духнов В.П.),

у с т а н о в и л :

предприниматель Маркарян Владимир Гевондович обратился в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Новгородской области (далее – отдел) о признании незаконным и отменен постановления от 23.06.2010 № 296 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 22 сентября  2010 года постановление отдела от 23.06.2010 № 296 изменено, сумма взысканного с предпринимателя штрафа снижена до 250 000 рублей. В удовлетворении заявленных требований в остальной части Маркаряну В.Г. отказано.

Предприниматель с решением суда не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование своей позиции ссылается на то, что гражданин Таджикистана Сулеймонов С.Ш. был допущен к работе на складе предпринимателя без ведома Маркаряна В.Г. его работником - заведующим складом Гамидовым И.Д.

Отдел в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласны с жалобой, решение суда считают законным и обоснованным.

Предприниматель надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, представителей в суд не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав пояснения представителя отдела, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя, однако считает оспариваемое решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Великого Новгорода совместно с инспекторами отдела и сотрудниками Управления Федеральной службы безопасности России по Новгородской области проведена проверка соблюдения иностранными гражданами миграционного законодательства в части осуществления трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

В ходе проведения проверки установлено, что 26.05.2010 на базе овощи-фрукты, расположенной по адресу: Великий Новгород, улица Большая Санкт-Петербургская, дом 104, принадлежащей предпринимателю, гражданин Таджикистана Сулеймонов Садихуджа Шарифхуджаевич осуществлял трудовую деятельность в качестве разнорабочего без наличия разрешения на работу, предусмотренного Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ).

Заместителем прокурора Великого Новгорода 28.05.2010 в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Отделом 23.06.2010 вынесено постановление № 296, которым предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в Арбитражный суд Новгородской области с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции при принятии оспариваемого решения пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Вместе с тем, суд посчитал возможным изменить оспариваемое постановление путем снижения суммы штрафа до 250 000 рублей.

Из части 6 статьи 210 АПК РФ следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании пункта 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 указанного Закона работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 2 Закона № 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу части 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечаниях к статье 18.15 КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Кроме того, в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», и частью 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно абзацу второму статьи 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

С учетом вышеприведенных норм апелляционной инстанцией отклоняется довод предпринимателя об отсутствии договорных отношений с иностранным лицом, поскольку для квалификации правонарушения по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ (в силу примечания к указанной статье) наличие оформленного трудового договора не является обязательным.

Из материалов дела следует и заявителем не опровергнуто, что между гражданином Таджикистана Сулеймоновым С.Ш. и предпринимателем сложились фактические трудовые отношения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Факт осуществления трудовой деятельности на базе предпринимателя гражданином Таджикистана Сулеймоновым С.Ш. подтверждается постановлением от 28.05.2010 № 296 о возбуждении дела об административном правонарушении, постановлением Новгородского районного суда Новгородской области от 27.05.2010 № 5-159/10, которым указанное лицо привлечено к административной ответственности по статье 18.10 КоАП РФ, объяснениями Сулейманова С.Ш. от 26.05.2010, Фатеева А.В. от 26.05.2010, Осипова Д.Е. от 26.05.2010 и Терентьевой Л.В. от 26.05.2010.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.05.2010 Новгородским районным судом Новгородской области рассмотрено дело об административном правонарушении по статье 18.10 КоАП РФ в отношении Сулеймонова С.Ш. Постановление от 27.05.2010 № 5-159/10 Сулеймонов С.Ш. привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 18.10. КоАП РФ (л. д. 24-25).

В ходе рассмотрения данного дела Сулеймонов С.Ш. (в присутствии переводчика) пояснил, что он прибыл в Россию в 2008 году, срок разрешения на работу в Российской Федерации у него истек в 2009 году.

С предпринимателем Маркаряном В.Г. он познакомился зимой 2010 года при разгрузке фуры с капустой. В апреле 2010 года он остался без какой-либо работы и, проходя мимо фруктово-овощной базы Маркаряна В.Г., расположенной по адресу: улица Большая Санкт-Петербургская, дом 104, зашел к нему и попросился на работу. Маркарян В.Г. разрешил ему работать без документального оформления на базе, хотя знал, что у него разрешения на работу нет. Работал он грузчиком и разнорабочим на переборке овощей около  1 месяца, за что получил от Маркаряна Г.В. 4500 - 5000 рублей. С ним вместе на базе Маркаряна В.Г. работал и его соотечественник из Таджикистана по имени Теймур, который также не имел разрешения на работу.

Показания Сулеймонова С.Ш. полностью согласуются с объяснениями сотрудника Управления Федеральной службы безопасности по Новгородской области Фатеева А.В. (л. д. 28) и работника отдела Осипова Д.Е. (л. д. 29), принимавших участие в проверке.

Также согласно объяснениям бухгалтера Терентьевой Л.В. от 26.05.2010 (л. д. 31) двое иностранных граждан работали у предпринимателя около недели. Указанные лица осуществляли функции грузчиков, на работу их пригласил предприниматель Маркарян В.Г.

Кроме того, факт отсутствия у гражданина Таджикистана        Сулеймонова С.Ш. на момент проверки разрешения на работу, а также осуществления Сулеймановым С.Ш. трудовой деятельности не оспаривается предпринимателем.

Довод подателя жалобы о том, что Сулеймонов С.Ш. был допущен к работе на складе без ведома предпринимателя Маркаряна В.Г. его работником - заведующим складом Гамидовым И.Д., не принимается апелляционной инстанцией по следующим основаниям.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Из Закона № 115-ФЗ следует, что обязанность соблюдать условия привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации лежит на работодателе. В данном случае работодателем является предприниматель Маркарян В.Г. Следовательно, именно он обязан обеспечивать выполнение этого требования, осуществлять контроль за работой своего работника и нести ответственность за неисполнение этой обязанности.

Таким образом, вина Маркаряна В.Г. заключается в ненадлежащем исполнении своих организационно-распорядительных и административных функций, поскольку он несет ответственность за действия своих работников и им не были приняты все зависящие от него меры по недопущению совершения его работником нарушения законодательства, хотя такая возможность у него имелась.

При таких обстоятельствах в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Нарушений административным органом процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Из оспариваемого постановления следует, что управлением не установлены отягчающие или смягчающие ответственность предпринимателя обстоятельства. Управление также не обосновало назначение наказание за допущенное правонарушение в виде 300 000 рублей штрафа.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводу о возможности снижения Маркаряну В.Г. наказания до 250 000 рублей - минимального размера, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция согласна с позицией суда первой инстанции в указанной части. В материалы дела доказательств того, что предприниматель ранее привлекался к ответственности, административным органом не представлено.

Вместе с тем, резолютивная часть решения изложена судом первой инстанции с нарушением части 2 и пункта 3 части 4 статьи 211 АПК РФ. 

Так, в резолютивной части решения суда указано на изменение оспариваемого постановления путем снижения суммы взысканного с предпринимателя Маркаряна В.Г. штрафа до 250 000 рублей, в удовлетворении  остальной части заявленных предпринимателем требований отказано.

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия