Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 по делу n А13-9061/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

(т. 29, л. 2-95) нормы извлечения металлов в готовую продукцию, указанные в договорах от 18.12.2000 № М0766-19-1, от 14.11.2000 № М0641-19-0, от 01.04.2002               № С0645-31-2, заключенных с ОАО «ГМК Норильский никель», контракте от 05.09.2001 № М1801-13-1, заключенном с фирмой «NOVO - IMPEX Ltd.», контракте от 17.01.2001 № М0799-07-1, заключенном с фирмой «ACI Industries International Corp.», контракте от 17.01.2001 № М0798-07-1, заключенном с фирмой «Irmet Ltd.», соответствуют нормам извлечения металлов в технологической схеме общества. При установлении договорных норм извлечения металлов в готовую продукцию учтена переработка технологических оборотов (возвратных отходов) на всех этапах производства. В 2002 году у общества отсутствовала практическая возможность извлечения металлов из давальческого сырья сверх установленных договорами норм.

Из экспертного заключения также следует, что в процессе переработки металлосодержащего сырья образуются технологические потери и отвальные отходы (пункты 4, 6 раздела 12).

Технологические потери (безвозвратные потери) – потери, возникающие при производстве цветных металлов, обусловлены несовершенством технологического процесса и оборудования. Технологические потери являются потерями безвозвратными, не образующими отдельного продукта, который можно было бы вовлечь в производство или использовать каким-либо иным образом. Формулировка вопроса о практической возможности использования технологических потерь в металлургическом производстве ОАО «Кольская ГМК» некорректна по своей сути.

Отвальный отход (отвальный продукт) – продукт металлургического процесса, содержащий извлекаемый металл или металлы в таких количествах, когда более глубокое его или их извлечение в данном металлургическом процессе или применяемой технологии становится технически нецелесообразным и экономически невыгодным, данный продукт выводится из технологической схемы производства в отвал.

В процессе металлургической переработки ОАО «Кольская ГМК» сырья в 2002 году отвальными отходами являлись шлаки рудно-термических печей плавильного цеха и отвальные шлаки рудно-термической печи никелевого производства металлургического цеха. Применяемая обществом в проверяемом периоде технология не позволяет вовлекать отвальные шлаки в производство с целью доизвлечения цветных металлов. Практическая возможность использования отвальных отходов (отвальных шлаков) в металлургическом производстве ОАО «Кольская ГМК» в проверяемом периоде отсутствовала.

В данном случае под потерями металлов понимаются как собственно потери металлов, возникающие при переработке сырья (безвозвратные потери), так и потери металлов за счет их перехода в отвальные отходы при переработке сырья. На стадии определения норм возврата металла владельцу сырья учтены все потери, неизбежно возникающие как в ходе переработки сырья, так и с отвальными отходами (пункт 8 раздела 12).

Таким образом, вывод инспекции о возможном получении обществом металлов сверх норм, установленных договорами с заказчиками, является бездоказательным и опровергается экспертным заключением.

В силу статей 65 и 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган. Более того, при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода именно на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода.

В силу пункта 3 статьи 101 НК РФ инспекция, делая в своем решении вывод о получении обществом внереализационных доходов в виде неоприходованного металла, должна доказать как возможность извлечения из давальческого сырья металлов в полном объеме или в объеме, превышающем установленные договорами нормы извлечения, так и получение от такой деятельности экономической выгоды, а также стоимость полученных металлов.

Вместе с тем, в нарушение пункта 8 статьи 101 названного Кодекса инспекцией в решении не отражено, на основании каких конкретно документов ею сделан вывод о получении обществом рассматриваемых внереализационных доходов. Указание в акте проверки на обобщенные наименования документов не свидетельствует о соблюдении требований данной нормы.

Ссылка представителя инспекции в судебном заседании апелляционной инстанции на приложения к акту проверки не может быть принята во внимание, поскольку в них не содержится сведений о каких-либо документах, невозможно установить, откуда получены данные о содержании в сырье определенного количества металлов нескольких видов, на основании которых произведен расчет. При этом, по мнению апелляционного суда, статья 31 НК РФ, которой, как утверждает инспекция, она руководствовалась по данному эпизоду, не применима, поскольку предусматривает право налоговых органов определять сумму налогов, а не внереализационного дохода.

В ходе проверки налогоплательщиком указывалось на то, что анализ сырья, передаваемого владельцем на переработку, проводится по утвержденным методикам, химическим способом и зависит от того, на какой стадии начинается переработка сырья. При определении коэффициента извлечения учитывается технологическая схема, технологические потери, отвальные продукты и технологические обороты с высокой степенью достоверности. Возврат металла производится согласно заключенным договорам, что соответствует возможностям предприятия.

Вместе с тем, данные доводы общества и представленные им документы инспекцией не проверены, соответствующая экспертиза не проведена. На законодательном уровне нормы извлечения металлов из сырья и потерь не установлены.

По мнению инспекции, именно ОАО «Кольская ГМК», а не налоговый орган должно было в ходе проверки подтвердить тот факт, что количество металла, составляющее разницу между содержанием металла в сырье и металлом, возвращенным владельцам сырья, не извлекается в товарные металлы, а относится к технологическим потерям и отходам. Действительно, это обязанность общества, однако и налоговый орган обязан проверить и оценить позицию налогоплательщика.

Инспекцией не представлено доказательств, подтверждающих возможность использования отвальных шлаков, поэтому отнесение их к категории возвратных отходов является необоснованным. Образование безвозвратных отходов и технологических потерь не приводит к получению обществом экономической выгоды, в силу чего такие объекты не подлежат оценке и не увеличивают доходы общества в целях налогообложения прибыли.

Как правильно указано судом первой инстанции, доводы инспекции о недостоверности экспертного заключения были оценены Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа при рассмотрении кассационной жалобы инспекции на определение суда о назначении экспертизы, постановлением суда кассационной инстанции от 21 декабря 2009 года указанное определение суда оставлено без изменения.

Одним из доводов апелляционной жалобы является непредставление обществом оправдательных документов на количество металла, составляющее разницу между содержанием металла в сырье и металлом, возвращенным владельцам.

Вместе с тем, с учетом установленных по делу обстоятельств данный довод не имеет правового значения, поскольку такие документы не могли быть составлены.

С учетом изложенного доначисление налога на прибыль по данному эпизоду произведено инспекцией неправомерно.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал в оспариваемом решении на то, что инспекцией не доказана правомерность начисления налога на прибыль не только по праву, но и по размеру.

В силу подпункта 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организаций, если уставный капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) передающей организации.

В числе вмененного обществу дохода налоговой инспекцией учтена стоимость металла, безвозмездно полученного от ОАО «ГМК Норильский никель» по договорам от 18.12.2000 № 0766-19-1, от 14.11.2000 № М0641-19-0, от 01.04.2002 № С0645-31-2.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ОАО «ГМК Норильский никель» является акционером общества, имеющим 100 % акций (т. 14, л. 92), поэтому оснований для начисления налога на прибыль по данным отношениям у инспекции в любом случае не имелось.

Кроме того, апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции обоснованно признал необходимым при определении инспекцией цены имущества применение положений статьи 40 НК РФ, исходя из следующего.

В силу пункта 8 статьи 250 НК РФ при получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ, но не ниже определяемой в соответствии с главой 25 НК РФ остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам).

Порядок определения рыночных цен установлен пунктами 4 - 11      статьи 40 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Пунктом 9 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что при определении рыночных цен на товары, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этих товаров, работ или услуг сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Статьей 40 НК РФ установлено 3 метода определения рыночной цены: использование официальных источников информации о рыночных ценах на товары и биржевых котировках, метод цены последующей реализации, затратный метод, при этом каждый последующий метод применяется в случае невозможности применения предыдущего.

Инспекцией статья 40 НК РФ не применена, рыночная цена не установлена, расчет заниженного дохода произведен на основании регистров бухгалтерского учета общества за 2002 год. Такой способ расчета рыночной цены не предусмотрен статьей 40 НК РФ.

Следовательно инспекцией не доказана по размеру правомерность доначисления налога на прибыль, что является достаточным основанием для признания недействительным решения инспекции в оспариваемой части.

Апелляционной инстанцией не принимаются доводы инспекции о том, что статья 40 НК РФ может применяться налоговыми органами исключительно при рассмотрении сделок налогоплательщика с третьими лицами, а в данном случае такие сделки отсутствуют, средние цены на соответствующие виды металлов установлены на основании рыночных цен, используемых самим обществом для аналогичной продукции, поэтому нет оснований для применения названной статьи.

Рыночная цена может определяться только при последовательном применении порядка, установленного пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ. Иной порядок, в том числе примененный инспекцией, законодательством не установлен.

На основании изложенного судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования общества о признании недействительными решения инспекции от 28.11.2005 № 2779 и требования межрегиональной инспекции    № 440 по состоянию на 15.12.2005 в части предложения обществу уплатить налог на прибыль в сумме 201 084 305 руб.

Поскольку общество состоит на учете в межрегиональной инспекции, то в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ обязанность устранить допущенные нарушения прав общества правомерно возложена судом на указанную инспекцию.

Инспекция также не согласна с решением суда о взыскании с нее расходов по оплате экспертизы в сумме 1 326 036 руб. 80 коп.

Апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции, взыскивая данные расходы с инспекции в пользу общества, обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу статьи 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 65 АПК РФ лицо, требующее возмещения судебных расходов, обязано доказать их размер и факт несения.

Определением суда от 21 мая 2009 года ФГОУ ВПО ГТУ «МИСиС» предложено представить в суд информацию в том числе о стоимости экспертизы.

В ответ на указанное определение письмом от 11.06.2009                          № 1112-/64-730/-04-316 (т. 17, л. 3) ФГОУ ВПО ГТУ «МИСиС» сообщило стоимость экспертизы - не менее 1 326 036 руб. 80 коп.

По предложению суда платежным поручением от 24.06.2009 № 5068 обществом на депозитный счет Арбитражного суда Вологодской области перечислены денежные средства на выплату вознаграждения за проведение экспертизы в размере 1 326 036 руб. 80 коп. (т. 28, л. 9).

На основании определения суда от 18 августа 2010 года денежная сумма в размере 1 326 036 руб. 80 коп., внесенная обществом на депозитный счет Арбитражного суда Вологодской области, подлежит перечислению            ФГОУ ВПО ГТУ «МИСиС». 

Следовательно, расходы общества на оплату экспертизы, а также размер этих расходов подтверждены материалами дела.

Доводы инспекции об отсутствии документального подтверждения стоимости экспертизы, разбивки по этапам с указанием конкретных сумм, отклоняются апелляционной инстанции, поскольку не основаны на нормах действующего законодательства.

При этом инспекция не ссылается на то, что эти расходы являются необоснованными (завышенными), и не представила никаких доказательств их чрезмерности.

Поскольку требования общества удовлетворены, в соответствии с