Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2010 по делу n А44-3076/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

22 декабря 2010 года

г. Вологда

 Дело № А44-3076/2010

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Кудина А.Г. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 05 октября 2010 года по делу № А44-3076/2010 (судья Ларина И.Г.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Комфорт» (далее -          ООО «Комфорт»), общество с  ограниченной ответственностью «Комфорт-Плюс» (далее - ООО «Комфорт-Плюс»), предприниматель Костюхин Алексей Александрович обратились в Арбитражный суд Новгородской области с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной  службы по Новгородской области  (далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) от 05.05.2010 по делу № 3 в части, касающейся указанных юридических лиц и предпринимателя.

Определениями от 28.07.2010 и от 01.09.2010 по ходатайству сторон дела № А44-3076/2010, А44-3077/2010, А44-3962/2010 объединены в одно производство под  № А44-3076/2010.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Боровичского городского поселения (далее – Администрация).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 05.10.2010 по делу № А44-3076/2010 признано незаконным решение управления от 05.05.2010 по делу № 3 как не соответствующее статьям 8 и 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ,  Закон о защите конкуренции).

Управление с судебным актом не согласилось и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение отменить. В обоснование жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Полагает, что оспариваемое решение УФАС является законным и обоснованным.

ООО «Комфорт» и ООО «Комфорт Плюс» в отзыве на апелляционную жалобу с ее доводами не согласились, просят решение оставить без изменения.

Костюхин А.А. и Администрация отзыв на апелляционную жалобу в суд не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившим в УФАС заявлением Администрации о том, что в ходе проведения 24.11.2009 открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на оказание услуг  по перевозке пассажиров маршрутными автобусами при розыгрыше лотов         № 2, 5, 6 в поведении  участников торгов (ООО «Комфорт», ООО «Комфорт-Плюс» и предпринимателя Костюхина А.А.) усматривались согласованные действия, которые  привели к поддержанию цен на торгах,   в отношении указанных лиц антимонопольным органом возбуждено дело № 3 по признакам нарушения пункта  2 части  1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, по результатам которого вынесено решение от 05.05.2010.

Указанным решением антимонопольный орган признал в действиях предпринимателя Костюхина А.А., ООО  «Комфорт» и ООО «Комфорт-Плюс» нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в осуществлении  ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий при участии в открытом аукционе 24.11.2009 на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по перевозке пассажиров маршрутными автобусами общего пользования на территории Боровичского городского поселения, которые привели к поддержанию максимально высоких цен на торгах по лотам № 2, 5 и 6.

Управление в ходе проверки установило и отразило в решении, что предприниматель  Костюхин А.А. подавал заявку на участие в торгах по лоту № 2 без цели победить, поскольку, имея возможность понижать цену, бездействовал (не поднимал карточку), чем способствовал заключению       ООО «Комфорт» муниципального контракта по цене с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта - на 0,5%.

ООО «Комфорт» и ООО «Комфорт-Плюс» также подавали заявку на участие в торгах по лотам № 5 и  6 без цели победить, что подтверждается тем, что они  при розыгрыше данных лотов бездействовали,  чем способствовали заключению предпринимателем Костюхиным А.А. муниципальных контрактов по цене с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта - на 0,5%.

Доказательством общего интереса экономического характера, по мнению управления, может служить заключение муниципального контракта по цене с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта (на 0,5%) по определенному лоту (маршруту).

В данном случае  ООО «Комфорт» заключило контракт по лоту № 2 (маршрут № 2 и 2А), предприниматель Костюхин А.А. - по лотам № 5 (маршрут № 6 и 6К) и  6 (маршрут № 6А).

В то же время по другим лотам аукциона 24.11.2009, где участниками являлись, кроме предпринимателя Костюхина А.А., ООО «Комфорт» и         ООО «Комфорт-Плюс», иные хозяйствующие субъекты: предприниматели Павлов С.В.,  Яковлев Е., а также ООО «Боровичское ПАТП»  и ООО «Три кита», ситуация сложилась совершенно иным образом.

Так по лоту № 1 (участники аукциона: предприниматель Костюхин А.А., ООО «Комфорт» и ООО «Комфорт-Плюс», предприниматель Павлов СВ.)  начальная цена контракта снизилась  на 210 220 руб.,  или на 23%, а по лоту     № 7 (участники аукциона: предприниматель Костюхин А.А., ООО «Комфорт» и ООО «Комфорт-Плюс», предприниматель Яковлев Е.В., ООО «Три кита», предприниматель Павлов СВ.) – на 993 650 руб., или на 83,5%, то есть наблюдалась состязательность, соперничество участников за право заключения муниципальных контрактов.

Кроме того, управление считает доказанным материалами дела № 3 то обстоятельство, что действия ООО «Комфорт», ООО «Комфорт-Плюс» и предпринимателя Костюхина А.А. были заранее известны каждому из них. Взаимозависимость данных хозяйствующих субъектов обусловлена желанием заключить муниципальный контракт по максимальной цене. Действия их являются согласованными, так как удовлетворяют совокупности условий, определенных в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, и приводят к поддержанию цен на торгах, следовательно, противоречат пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

ООО «Комфорт», ООО «Комфорт-Плюс» и предприниматель     Костюхин А.А. не согласились с вынесенным управлением решением от 05.05.2010 по делу № 3 и обратились в суд с соответствующими заявлениями о его оспаривании.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требований названных лиц по следующим основаниям.

Положения части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на УФАС обязанность по доказыванию факта антимонопольного правонарушения, что предполагает необходимость представления доказательств, свидетельствующих о совершении хозяйствующим субъектом вменяемого ему нарушения Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ под согласованными действиями хозяйствующих субъектов понимаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

 Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Таким образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, которые определены Законом № 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 постановления от 30.06.2008  № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий может свидетельствовать, в числе прочих обстоятельств, тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Нормы Закона № 135-ФЗ не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат - посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 данного Закона.

 При этом извещенность каждого из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.   

 В данном случае товарный рынок, на котором, по мнению антимонопольного органа, согласованные действия хозяйствующих субъектов привели к поддержанию цен на торгах, определен управлением как оказание услуг по перевозке пассажиров маршрутными автобусами общего пользования на территории Боровичского городского поселения.

Из материалов дела следует, что ООО «Комфорт»,  ООО «Комфорт-Плюс» и предприниматель Костюхин А.А. оказывают услуги именно на данном рынке.

В протоколе открытого аукциона от  24.11.2009 № 55-а (том 1, листы 50-59) отражено, что ООО «Комфорт» и  ООО «Комфорт-Плюс» подали заявки по всем 12 лотам, а предприниматель Костюхин А.А. - по всем лотам, кроме лотов № 4 и 8.

Согласно указанному протоколу ООО «Комфорт» приняло участие в голосовании по лотам № 2, 3, 4, 11, признано победителем - по лотам  № 2, 3, 11,  ООО «Комфорт-Плюс» приняло  участие в голосовании по лоту № 12, где объявлено победителем. Предприниматель Костюхин А.А. участвовал в голосовании по лотам № 1, 5, 6, 9, признан победителем - по лотам № 1, 5, 6, 9.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что управлением не доказан факт согласованности действий указанных лиц.

Вывод УФАС о том, что действия ООО «Комфорт», ООО «Комфорт-Плюс» и предпринимателя Костюхина А.А. были известны заранее каждому из них, является несостоятельным, поскольку противоречит материалам дела.

 В материалах дела усматривается, что протокол от 20.11.2009 о рассмотрении заявок опубликован 23.11.2010 после окончания  рабочего дня, а 24.11.2010 представитель ООО «Комфорт» и ООО «Комфорт-Плюс» до проведения аукциона находился на семинаре по бухгалтерскому учету.

 Довод управления о том, что участники давно знают друг друга и могли «за пять минут договориться по телефону» основан на предположениях.

Кроме того, из анализа аукционной документации следует, что лоты № 2, 3, 11, 12, по которым победителями признаны ООО «Комфорт» и                     ООО «Комфорт-Плюс», примерно равнозначны по протяженности маршрута,  количеству автобусов, требуемых для обслуживания, и по цене муниципального контракта лотам № 1, 5, 6, 9, по которым победителем признан предприниматель Костюхин А.А.

Вместе с тем, при вынесении решения УФАС не анализировались данные о количестве техники у каждого из участников, а также данные о количестве автобусов, необходимых для обслуживания каждого маршрута, включенного в те или иные лоты.

Помимо того, как правильно указал суд первой инстанции, из анализа  части 5.2 статьи  37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее  - Закон № 94-ФЗ) следует, что у участника отсутствует обязанность участвовать в торгах в случае подачи заявки, если он не заинтересован в заключении контракта