Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2010 по делу n А05-11152/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

23 декабря 2010 года

 г. Вологда

 Дело № А05-11152/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2010 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Хрушкой Надежды Владимировны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 20 октября 2010 года по делу № А05-11152/2010 (судья Бекарова Е.И.),

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель Хрушкая Надежда Владимировна обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Северодвинску                 Архангельской области (далее – инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 08.09.2010 № 42-17/107 о назначении административного наказания по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 20 октября        2010 года в удовлетворении требований предпринимателя отказано.

Заявитель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 20 октября 2010 года отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на нарушение налоговым органом процедуры привлечения лица к административной ответственности, выразившееся в том, что акт проверки и протокол осмотра помещения магазина и платежного терминала составлены в отсутствие предпринимателя и его законного представителя, что исключает данные документы из состава доказательств по делу.

Инспекция в отзыве отклонила доводы, приведенные в жалобе предпринимателя, просила оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав предъявленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела, должностным лицом налогового органа на основании поручения от 13.08.2010 № 42/269 проведена проверка на предмет соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ) по применению контрольно-кассовой техники (далее – ККТ) в составе платежного терминала.

В ходе проверки установлено осуществление в 13 час 53 мин 13.08.2010 платежным агентом – предпринимателем Хрушкой Н.В. – через автоматический платежный терминал самообслуживания (номер терминала в сети 8779191, модель ОСМП-2, заводской номер 461035723), расположенным в магазине торговой сети «Плати меньше» (ООО «Рустам») по адресу: г. Северодвинск,       ул. Чехова, д. 4, наличного денежного расчета с гражданином Зуевым А.А. за оплату услуг мобильной связи на сумму 10 руб., в том числе комиссия 5 руб. (квитанция № 97763) без применения ККТ в составе платежного терминала, что влечет нарушение пункта 1 статьи 2, пункта 1.1 статьи 4, пункта 2 статьи 5 Закона                     № 54-ФЗ. В частности, установлено, что в названой квитанции № 97763 отсутствовали реквизиты, обязательные для чека ККТ: признак фискального режима, номер чека, номер ЭКЛЗ, код и номер КПК и др.

По результатам проверки составлен акт от 13.08.2010 №42/2431, взяты объяснения с Зуева А.А., составлен протокол осмотра платежного терминала.

По данному факту должностным лицом налогового органа в отсутствие предпринимателя, извещенного надлежащим образом, составлен протокол об административном правонарушении от 26.08.2010 № 42-17/446. Деяние заявителя квалифицировано по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Исполняющий обязанности начальника инспекции, рассмотрев в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя протокол и приложенные к нему материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление от 08.09.2010 № 42-17/107, которым признал Хрушкую Н.В. виновной в совершении нарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, и назначил ей наказание в виде административного штрафа в размере 3000 руб.

Не согласившись с таким постановлением налогового органа, предприниматель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности ответчиком в деянии заявителя состава вмененного ему в вину правонарушения.

С такой позицией суда первой инстанции апелляционная коллегия согласна с учетом следующего.

Частью 6 статьи 210 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 23.5 КоАП РФ руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, в городах и районах вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.5 данного Кодекса, а их должностные лица – составлять протоколы в порядке              части 1 статьи 28.3 названного Кодекса.

В данном случае протокол об административном правонарушении составлен и постановление вынесено уполномоченными лицами в пределах их полномочий.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ установлена ответственность должностных лиц за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники в виде наложения административного штрафа в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

На основании статьи 2.4 данного Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ определено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В статье 1 указанного Закона определено, что под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, используемые при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Согласно статье 6 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» платежный терминал должен содержать в своем составе ККТ.

В силу пункта 1.1 статьи 4 Закона № 54-ФЗ (в редакции, действующей на момент проверки) контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом, должна быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах индивидуального предпринимателя, применяющего платежный терминал; иметь паспорт установленного образца.

Из пункта 2 статьи 5 названого Закона следует, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом.

В рассматриваемой ситуации из материалов дела об административном правонарушении следует, что Хрушкая Н.В., являясь платежным агентом, осуществляла через автоматический платежный терминал самообслуживания (номер терминала в сети 8779191, модель ОСМП-2, заводской номер 461035723) наличные денежные расчеты.

Гражданин Зуев А.А., воспользовавшись таким терминалом с целью оплаты услуг мобильной связи, в 13 час 53 мин 13.08.2010 внес сумму 10 руб., получив при этом квитанцию № 97763.

Между тем в названной квитанции отсутствовали реквизиты, обязательные для чека ККТ: признак фискального режима, номер чека, номер ЭКЛЗ, код и номер КПК и др.

Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении заявителем положений пункта 1 статьи 2, пункта 1.1 статьи 4, пункта 2 статьи 5 Закона                    № 54-ФЗ.  

С учетом таких обстоятельств суд первой инстанции, соглашаясь с позицией налогового органа, правомерно установил наличие в деянии предпринимателя состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Вина предпринимателя в совершении вмененного правонарушения заключается в том, что заявитель допустил к участию в осуществлении расчетов платежный терминал, не оборудованный контрольно-кассовой техникой.

Предприниматель привлечен к ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Ссылаясь на нарушение инспекцией процедуры привлечения лица к административной ответственности, заявитель в апелляционной жалобе указал на то, что протокол осмотра платежного терминала произведен без его участия. Аналогичный довод заявлен суду первой инстанции.

В соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

В рассматриваемой ситуации, как следует из протокола от 13.08.2010 осмотра платежного терминала и помещения магазина, в котором он находится, следует, что осмотр произведен должностным лицом налогового органа в присутствии двух понятых и заведующей магазина Ефановой И.В.                             (ООО Рустам»).

При этом, как обосновано отмечено судом, при проведении осмотра предприниматель или его представитель не присутствовали; данные об извещении предпринимателя о проведении осмотра терминала в материалах дела отсутствуют; доказательств, свидетельствующих о том, что Ефанова И.В. является представителем заявителя, ответчиком не представлено.

С учетом таких обстоятельств протокол осмотра от 13.08.2010 составлен с нарушением требований статьи 27.8 КоАП РФ, в связи с чем указанный протокол правомерно исключен судом из состава доказательств по делу.

Кроме того, в апелляционной жалобе предприниматель ссылается на то, что акт проверки также не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку он был составлен в отсутствие предпринимателя и его представителя.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит правовых норм, регулирующих порядок и форму составления акта проверки.

В соответствии с частью 3 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008            № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» сфера его действия не распространяется на проведение мероприятий по финансовому и налоговому