Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2011 по делу n А66-1466/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

исполнительной власти по регулированию естественных монополий.

Суд первой инстанции, проведя анализ условий  договора от 11.01.2009 № 180, обоснованно указал, что данный договор является смешанным и содержит в себе элементы договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии и договора купли-продажи электрической энергии (в части компенсации потерь и собственного потребления сетевой организации).

Согласно пункту 2 статьи 26 Закона № 35-ФЗ оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

В силу пункта 4 статьи 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Правительство Российской Федерации в соответствии с полномочиями, предоставленными статьей 21 Закона № 35-ФЗ, утвердило Правила недискриминационного доступа и Правила № 530, которыми установлен порядок расчета стоимости фактических потерь электроэнергии.

Пунктом 3 статьи 32 Закона № 35-ФЗ предусмотрено, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В соответствии с пунктом 120 Правил № 530  потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII  данных Правил.

Пунктом 51 Правил недискриминационного доступа также установлена обязанность сетевой организации оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Поскольку ответчик является сетевой организацией, на него возлагается обязанность по оплате потерь электрической энергии в сетях.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции для выяснения обстоятельств, указанных в пункте 51 Правил недискриминационного доступа, направил соответствующие запросы в адрес Федеральной службы по тарифам России (далее – ФСТ России) и открытого акционерного общества «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (далее – ОАО «АТС»).  Однако надлежащих доказательств включения стоимости потерь в сетях ответчика за спорный период в цены (тарифы) на электрическую энергию на оптовом рынке, в суд представлено не было.

Согласно пункту 121 Правил № 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

В соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно пункту 136 Правил № 530 оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и разделом XII Правил № 530.

Наличие договорных отношений между истцом и ответчиком по оказанию услуг по передаче электрической энергии и поставке электрической энергии для компенсации фактических потерь в сетях ответчика в спорный период, основанных на заключенном между ними договоре от 11.01.2009 № 180, его заключенность и действительность (соответствие требованиям действующего законодательства), а также правомерность применения норматива потерь в сетях ответчика - 17,98%, установленного Приказом № 312, подтверждаются вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тверской области от 25.06.2010 по делу №А66-12989/2009, имеющего применительно к обстоятельствам настоящего дела преюдициальное значение (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Вместе с тем, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа  в постановлении от 31.01.2011 по делу №А66-12989/2009, оставив без изменения решение суда от 25.06.2010, указал, что применение порядка определения объема оказанных услуг по передаче электрической энергии и ее потерь в сетях ответчика, установленного сторонами в пунктах 3.1.1 и 4.2 договора  от 11.01.2009 № 180, не соответствует положениям Правил № 530 и Правил  недискриминационного доступа.

В силу положений пунктов 50 и 51 Правил недискриминационного доступа и пункта 121 Правил № 530 объем фактических потерь представляет собой расчетную величину и составляет разницу между объемом поступившей в сети ответчика электрической энергии и объемом электроэнергии, полученной потребителями в точки поставки и определенной по приборам учета или расчетным путем. Между тем, пунктом 4.2 договора от 11.01.2008 № 180 предусмотрено, что  объем фактических потерь – величина постоянная и не зависит от объема поставленной потребителям и смежным сетевым организациям электроэнергии.

Между тем, несоответствие пунктов 3.1.1 и 4.2 договора от 11.01.2009 № 180 положениям Правил № 530 и Правил недискриминационного доступа не влечет отмену обжалуемого судебного акта по настоящему делу. 

Судом кассационной инстанции в постановлении от 31.01.2011 по делу                 №А66-12989/2009 отмечено, что при определении стоимости услуг по передаче электрической энергии ООО «Тверьэнергогаз» использовало порядок расчетов, предусмотренный договором от 11.01.2008 № 180 и неоднократно исполнявшийся сторонами.

ОАО «Тверьэнергосбыт» доказательств поставки потребителям иного объема электроэнергии не представило; мер к установлению объемов поставленной ее потребителям электроэнергии не предприняло; объем потерь в порядке, предусмотренном абзацем 2 пункта 121 Правил № 530, не рассчитало.

Расчет стоимости услуг по передаче электроэнергии судом при рассмотрении дела №А66-12989/2009 проверен и признан правильным. Арифметическую составляющую этого расчета ОАО «Тверьэнергосбыт» не оспорило и своего расчета стоимости услуг по передаче электрической энергии за спорный период не представило.

Следовательно, при вынесении решения от 25.06.2010 по делу                       № А66-12989/2009 суд исходил из того, что истец вправе определить самостоятельно размер исковых требований.

Исходя из материалов настоящего дела (том 3, листы 28-82), расчеты за электроэнергию для компенсации потерь в сетях ответчика, потребленную в период с января по май 2009 года (до спорного периода) истец и ответчик рассчитывали согласно условиям договора   от 11.01.2009 № 180.

Как следует из материалов дела, по данным приборов учета, установленных на входе в сети ООО «Тверьэнергогаз», в спорный период фактические нормативные технологические потери в его сетях, установленные ему Приказом № 312, применительно к пункту 3.1.1 и пунктам 4.1 и 4.2 договора   от 11.01.2009 № 180, составили: в июне                   2009 года - 256 966,56 кВт.ч. (1 429 180 кВт.ч х 17,98% (потери)); в июле 2009 года - 263 414, 19 кВт.ч. (1 465 040 кВт.ч х 17,98% (потери)); в августе 2009 года - 281 466,11 кВт.ч.  (1 565 440 кВт.ч х 17,98% (потери)); в сентябре 2009 года - 305 688,77 кВт.ч. (1 700 160 кВт.ч х 17,98% (потери)); в октябре 2009 года - 402 982,14 кВт.ч. (2 241 280 кВт.ч х 17,98% (потери)); в ноябре 2009 года - 419 782,66 кВт.ч.  (2 334 720 кВт.ч х 17,98% (потери)), а всего:               1 930 300,43 кВт.ч. ( из расчета: 10 735 820 кВт.ч х 17,98% (потери)).

Данные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела актами оказанных услуг, сводными актами сальдо-перетоков, актами купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях ответчика.

Следовательно, как правильно отмечено судом первой инстанции, несмотря на то, что при рассмотрении дела № А66-12989/2009                           ООО «Тверьэнергогаз» за октябрь и ноябрь 2009 года заявило требования исходя из объема оказанных услуг, а соответственно и потерь, в меньшем объеме, которые и были удовлетворены судом по указанному делу, фактические нормативные потери в сетях ответчика  за период с июня по ноябрь 2009 года составляют 1 930 300,43 кВт.ч. ( из расчета:                                  10 735 820 кВт.ч х 17,98% (потери)), в том числе в октябре  2009 года -                 402 982,14 кВт.ч. (2 241 280 кВт.ч х 17,98% (потери)) и ноябре  2009 года - 419 782,66 кВт.ч. (2 334 720 кВт.ч х 17,98% (потери)).

В ходе рассмотрения настоящего дела ОАО «Тверьэнергосбыт» и            ОАО «МРСК Центра» не представили в суд первой инстанции в порядке статей 65, 67, 68 АПК РФ доказательств наличия фактических потерь электрической энергии в сетях ответчика в спорный период в большем объеме, чем нормативные потери, установленные уполномоченным органом для ответчика.

Величины потребленной электроэнергии потребителями                           ОАО «Тверьэнергосбыт» и переданные иным сетевым организациям, а также потери в сетях ответчика, указанные в актах купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях ООО «Тверьэнергогаз» за спорный период, подписанными истцом и ОАО «МРСК Центра», в полном объеме не подтверждены первичными документами. 

Из представленных в материалы дела пояснений ОАО «МРСК Центра» (том 3 листы 1-3) следует, что указанные акты купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях ООО «Тверьэнергогаз», подписаны третьим лицом без их документальной проверки. ОАО «МРСК Центра» указало, что располагало только сведениями по показаниям приборов учета, находящимся на входе в сети ООО «Тверьэнергогаз», а данными по выходу из сетей ООО «Тверьэнергогаз» не имело. Доказательств обратного суду в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Истцом в подтверждение указанных в актах купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях ответчика объемов (переданной потребителям и потерь)   представлены: по юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям - ведомости электропотребления (акты выполненных работ) и начисления по расчетам за электроэнергию с абонентами; по гражданам - квитанции об оплате электроэнергии гражданами и сводные ведомости расхода электроэнергии по физическим лицам.

Однако, как правильно отмечено судом первой инстанции, данные (доказательства) не могут быть расценены как достоверные и достаточные, поскольку не отвечают установленным статьями 67, 68 АПК РФ принципам относимости и допустимости доказательств. Данные акты не подтверждены соответствующими договорами и актами разграничения балансовой принадлежности сетей, которые подтверждают, что электроэнергию они получали через сети ООО «Тверьэнергогаз». Кроме того, истец не представил доказательств того, что в актах учтены все потребители за спорный период, которым передавалась электрическая энергия                          ООО «Тверьэнергогаз». Указанные истцом объемы переданной электроэнергии и потерь документально  не подтверждены.

Расчет объема электроэнергии, потребленной бытовыми потребителями, не подтвержден показаниями, зафиксированными приборами учета, что не отвечает  принципам относимости и допустимости доказательств.

Представленные истцом сводные ведомости расхода электроэнергии по физическим лицам (кВт) и квитанции об оплате электроэнергии гражданами,   также не могут служить надлежащими доказательствами превышения фактических потерь электроэнергии в сетях ответчика над технологическими, поскольку в ведомостях расхода электроэнергии по физическим лицам не указаны  начальные и конечные показания приборов учета (счетчиков), по которым оплачивается электроэнергия; в части квитанций отсутствует (не указан) период, за который оплачивается электроэнергия; оплата одновременно по одной квитанции производится за несколько месяцев; не указаны начальные и конечные показания приборов учета (счетчиков), по которым оплачивается электроэнергия; в квитанциях указан иной период, чем заявлен.

При этом реестра с указанием адресов, Ф.И.О, начальных и конечных показаний приборов учета (счетчиков), количества потребленной электроэнергии за конкретный месяц, по всем гражданам, которые потребляли электроэнергию в спорный период через сети ответчика,  в суд не представлено.

Судом при сравнении сводных ведомостей расхода электроэнергии по физическим лицам за спорный период, сделан вывод, что количество граждан за каждый месяц разное и значительно отличается. 

Кроме того, сопоставив количество потребленной электроэнергии потребителями ответчика, указанной в данных документах, с количеством, указанным в актах купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях ООО «Тверьэнергогаз», судом сделан обоснованный вывод о его несовпадении.

Следовательно, данные доказательства также не могут отвечать принципам относимости и допустимости, установленными статьями 67 и 68 АПК РФ.

Кроме того, судом установлено, что применяемый истцом метод в определении объемов фактически переданной электроэнергии, который сводится к приравниванию объемов оплаченной