Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 по делу n А05-168/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

31 мая 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-168/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

         при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу Ласкина М.В. по доверенности от 20.05.2011 № 11,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 15 марта 2011 года по делу № А05-168/2011 (судья Дмитревская А.А.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Нарьян-Марокргаз» (далее – общество, ОАО «Нарьян-Марокргаз») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (далее - УФАС, Управление) от 13.10.2010 № 05-01/935 по делу № 11А/05-01-2010 в той части, в которой оно вынесено в отношении ОАО «Нарьян-Марокргаз», с учетом уточнения, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

 В соответствии со статьей 51 АПК РФ судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Нарьян-Маргазстроймонтаж» (далее – ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж»),

общество с ограниченной ответственностью «Северная инженерно-техническая компания» (далее – ООО «Северная ИТК»), администрация муниципального образования «Городское поселение «Рабочий поселок Искателей» (далее - администрация).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 15.03.2011 заявленные требования удовлетворены: признано недействительным, принятым в нарушение Федерального закона «О защите конкуренции», решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу от 13.10.2010 № 05-01/935 по делу № 11А/05-01-2010 в части, принятой в отношении открытого акционерного общества «Нарьян-Марокргаз». Управление обязано устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО «Нарьян-Марокргаз» и с него в пользу общества взыскано 2000 руб. расходов по государственной пошлине.

Управление не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Ссылается на неправильное применение судом первой инстанции при вынесении решения норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела. Полагает, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

ОАО «Нарьян-Марокргаз» в отзыве на апелляционную жалобу УФАС просит оставить решение Арбитражного суда Архангельской области от 15.03.2011 по делу № А05-168/2011 без изменения, а апелляционную жалобу на указанное решение – без удовлетворения. Считает, что все доводы Управления являются несостоятельными, противоречат нормам материального права, не подтверждаются материалами дела.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу Управления не представили.

ОАО «Нарьян-Марокргаз» и третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителя УФАС, исследовав представленные доказательства и доводы жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела, Управлением в рамках контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в Общественно-политической газете НАО «Няръяна вындер» от 22.06.2010 № 65 (19542) установлено опубликование Протокола от 18.06.2010 № 2 проведения открытого аукциона на размещение заказа у субъектов малого предпринимательства на выполнение работ по прокладке и замене газопровода в поселке Искателей.

Согласно этому Протоколу Заказчиком 18.06.2010 проведен аукцион на выполнение работ по прокладке и замене газопровода в поселке Искателей по трем лотам (далее - Аукцион):

1)      лот № 1 - замена надземного газопровода на подземной по                       ул. Тиманская, Поморская, Озерная в пос. Искателей, начальная цена контракта – 730 000 руб.;

2) лот № 2 - замена газопровода низкого давления по ул. Летняя в микрорайоне Факел поселка Искателей, начальная цена контракта –                     803 000 руб.;

3) лот № 3 - прокладка подземного газопровода низкого давления по                 ул. Газовиков в микрорайоне Факел поселка Искателей, начальная цена контракта - 900 000 руб.

Согласно пункту 2 Протокола № 2 к участию в Аукционе по лоту № 1 допущены и присутствовали при проведении Аукциона три участника:                     ОАО «Нарьян-Марокргаз», ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж»,                               ООО «Северная инженерно-техническая компания». Предпоследнее предложение цены отсутствует. Победитель - ОАО «Нарьян-Марокргаз» (цена снижена на один шаг аукциона - 5%).

В соответствии с пунктом 3 Протокола № 2 к участию в Аукционе по лоту № 2 допущены и присутствовали при проведении Аукциона три участника: ОАО «Нарьян-Марокргаз», ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж», ООО «Северная инженерно-техническая компания». Предпоследнее предложение цены отсутствует. Победитель - ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж» (цена снижена на один шаг аукциона - 5%).

Согласно пункту 4 Протокола № 2 к участию в Аукционе по лоту № 3 допущены и присутствовали при проведении Аукциона три участника:                       ОАО «Нарьян-Марокргаз», ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж»,                                 ООО «Северная инженерно-техническая компания». Предпоследнее предложение цены отсутствует. Победитель - ООО «Северная инженерно-техническая компания» (цена снижена на один шаг аукциона - 5%).

Таким образом, каждый из участников размещения заказа при проведении данного Аукциона выиграл один из лотов Аукциона.

Проанализировав результаты аукциона, Управление пришло к выводу, что действия участников не согласуются с предположением о том, что целью их участия в аукционе являлось получение контракта и прибыли. В результате действий вышеуказанных участников Аукциона, допущенных к Аукциону по лотам № 1, 2, 3, выразившихся в бездействии во время проведения торгов в пользу одного из участников, а также по поддержанию цен на торгах, каждый участник получил возможность заключения муниципальных контрактов по цене, ниже начальной (максимальной) цены контракта на один шаг аукциона (5% начальной (максимальной) цены лота).

Приказом Управления от 01.07.2010 № 72 в отношении ОАО «Нарьян-Марокргаз», ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж» и ООО «Северная инженерно-техническая компания» возбуждено дело № 11А/05-01-2010 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.08.2006                   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Данной статьей установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В оспариваемом решении отражено, что в отношении ООО «Северная инженерно-техническая компания» Управление пришло к выводу об изначальных намерениях получить контракты по максимальным ценам, не вступая в конкурентную борьбу. В представленных локальных сметных расчетах стоимости работ по предмету Аукциона Комиссия усмотрела предоставление неточных и противоречащих сведений, а именно: подведение итоговых сумм локальных сметных расчетов по лотам № 1, 2, не выигранных ООО «Северная инженерно-техническая компания», к суммам контрактов по данным лотам, зафиксированным по результатам торгов. Кроме того, в каждом расчете отражены транспортные расходы не в процентном соотношении, а точными суммами, измеряющимися сотнями тысяч рублей без предоставления расчетов на транспортировку материалов, оборудования и персонала. В представленных ООО «Северная инженерно-техническая компания» локальных сметных расчетах без обоснования налога на добавленную стоимость (НДС) отражен частично, не в процентом соотношении.

Согласно письменным объяснениям генерального директора                          ОАО «Нарьян-Марокргаз» (от 27.09.2010 вх. № 01-17/638) Общество участвовало в открытом аукционе на выполнение работ по прокладке и замене газопровода в поселке Искателей по каждому лоту с целью получения права на заключение муниципальных контрактов на выполнение работ, входящих в предмет Аукциона (лота). Приемлемым понижением максимальной цены контракта по каждому из лотов Аукциона являлось понижение максимальной цены контракта на 5% в связи с тем, что затраты подрядчика на выполнение работ сопоставимы с максимальной ценой контракта и значительное уменьшение стоимости работ является для подрядчика невыгодным. Также Обществом не представлены расчеты по лотам № 2, 3.

Письменные объяснения ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж» не содержат обоснованного отказа и объективных причин такого отказа от дальнейшего продолжения торгов после заявления первого предложения цены одним из участников аукциона, иных документов не представлено.

Комиссия Управления пришла к выводу о наличии согласованных антиконкурентных действий участников Аукциона и их полном соответствии части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, а именно:

- результаты проведения Аукциона удовлетворяют интересам всех участников, поскольку каждый из них стал победителем и в дальнейшем заключил муниципальные контракты. В случае отсутствия единообразных действий участников Аукциона по разным лотам в пользу друг друга, а именно, продолжения снижения цены, итоги Аукциона могли оказаться иными, в частности по всем лотам мог стать победителем один и тот же хозяйствующий субъект;

- последовательность в действиях одних участников Аукциона вызвана действиями других участников.

Таким образом, ОАО «Нарьян-Марокргаз» и ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж» отказались от снижения цены контракта по лоту № 3 в пользу ООО «Северная инженерно-техническая компания», поскольку последнее совершило аналогичные действия по лотам № 1 и № 2;                            ОАО «Нарьян-Марокргаз» и ООО «Северная инженерно-техническая компания» отказались от снижения цены контракта по лоту № 2 в пользу                 ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж», поскольку последнее совершило аналогичные действия по лотам № 1 и № 3; ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж» и ООО «Северная инженерно-техническая компания» отказались от снижения цены контракта по лоту № 1 в пользу ОАО «Нарьян-Марокргаз», поскольку последнее совершило аналогичные действия по лотам № 2 и № 3.

В соответствии с запросом Управления от 01.07.2010 № 05-01/525 Администрацией МО «Городское поселение «Рабочий поселок Искателей» представлены локальные сметные расчеты на проведение работ по предмету аукциона по каждому из лотов Аукциона, из которых следует, что величина заложенной сметной прибыли составляла:

Лот № 1 - максимальная (начальная) цена контракта 730 000 руб. (включая НДС), величина сметной прибыли от прямых затрат и накладных расходов 105 056 руб. (20,5%);

Лот № 2 - максимальная (начальная) цена контракта 803 000 руб. (включая НДС), величина сметной прибыли от прямых затрат и накладных расходов 102 323 руб. (17,7%);

Лот № 3 - максимальная (начальная) цена контракта 900 000 руб. (включая НДС), величина сметной прибыли от прямых затрат и накладных расходов 122 741 руб. (19,2%).

При понижении стоимости контрактов на один шаг аукциона (5 %) величина сметной прибыли составляет:

Лот № 1 - предложенная цена контракта первым участником 693500 руб. (включая НДС), величина сметной прибыли при оставшихся неизменными прямыми затратами и накладными расходами 74123 руб. (14,4%);

Лот № 2 - предложенная цена контракта первым участником 762850 руб. (включая НДС), величина сметной прибыли при оставшихся неизменными прямыми затратами и накладными расходами 68297 руб. (11,8%);

Лот № 3 - предложенная цена контракта первым участником 855000 руб. (включая НДС), величина сметной прибыли при оставшихся неизменными прямыми затратами и накладными расходами 84606 руб. (13,2%).

При понижении стоимости контрактов еще на один шаг аукциона (общее снижение стоимости на 10 % от начальной), сумма прибыли составила бы:

Лот № 1 - предложенная цена контракта аукционистом 657000 руб. (включая НДС), величина сметной прибыли при оставшихся неизменными прямыми затратами и накладными расходами 43191 руб. (8,4 %);

Лот № 2 - предложенная цена контракта аукционистом 722700 руб. (включая НДС), величина сметной прибыли при оставшихся неизменными прямыми затратами и накладными расходами 34272 руб. (5,9 %);

Лот № 3 - предложенная цена контракта аукционистом 810 000 руб. (включая НДС), величина сметной прибыли при оставшихся неизменными прямыми затратами и накладными расходами 46470 руб. (7,3 %),

Следовательно, даже при заявлении участником Аукциона согласия с ценой контракта, ниже начальной на два шага Аукциона (на 10 %), данный контракт оставался бы рентабельным и, потому, доводы участников Аукциона об отсутствии экономической целесообразности проведения работ по цене, ниже максимальной более чем на 5% по каждому лоту Аукциона необоснованны.

Управление также отмечает, что если предположить, что участник аукциона оказывается победителем по всем трем лотам, то его затраты на проживание, суточные снижаются.

По мнению Управления, признаками согласованных действий участников Аукциона по лотам № 1, 2, 3 является относительно единообразное и синхронное поведение при отсутствии на то объективных причин, а именно:

- молчание всех участников после одного предложения цены одним из участников,

- отсутствие конкурентной борьбы между группой победителей Аукциона, сделавших в течение всех торгов по одному предложению цены, и группой проигравших, не сделавших ни одного предложения цены,

- единообразное поведение проигравших участников Аукциона