Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 по делу n А05-168/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

при нисходящем торге, выразившееся в их несогласии с ценой 94,5% от максимальной (начальной) цены контракта, свидетельствующее о незаинтересованности в выигрыше Аукциона, что никак не сочетается с их решением участвовать в каждом лоте Аукциона.

Комиссией Управления установлены единообразие и синхронность в действиях участников Аукциона, при этом не выявлены объективные причины, повлекшие за собой наблюдаемое поведение участников на торгах.

Данные обстоятельства и действия свидетельствуют о том, что действия хозяйствующих субъектов были заранее известны каждому из них.

Взаимозависимость данных хозяйствующих субъектов обусловлена желанием заключить муниципальный контракт по максимальной цене, в связи с чем, если на процедуре аукциона каждый участник аукциона будет заявлять предложения, то данные обстоятельства приведут к значительному снижению цен муниципальных контрактов, в этом случае каждый из хозяйствующих субъектов рискует потерять дополнительную прибыль.

На основании изложенного УФАС посчитало, что ОАО «Нарьян-Марокргаз», ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж» и ООО «Северная инженерно-техническая компания», являющиеся конкурентами за право заключения муниципальных контрактов, участвуя в открытом аукционе на выполнение работ по прокладке и замене газопровода в поселке Искателей 18.06.2010, единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин совершили согласованные антиконкурентные действия, которые привели к поддержанию цен при проведении Заказчиком открытого аукциона на выполнение работ по прокладке и замене газопровода в поселке Искателей, что повлекло за собой ограничение конкуренции и запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Данными действиями указанные участники аукциона ограничили состязательность в установлении конкурентной цены на привлекательном для заказчика уровне и создали положение, при котором бюджету муниципального образования «Городское поселение «Рабочий поселок Искателей» был нанесен экономический ущерб в виде недостаточной экономии денежных средств.

Решением Управления от 13.10.2010 № 05-01/935 по делу                                     № 11А/05-01-2010 в действиях ОАО «Нарьян-Марокргаз», ООО «Нарьян-Маргазстроймонтаж», ООО «Северная инженерно-техническая компания» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в согласованных антиконкурентных действиях, направленных на поддержание цен на торгах, при участии 18.06.2010 в открытом аукционе на выполнение работ по прокладке и замене газопровода в поселке Искателей.

Не согласившись с вынесенным решением, ОАО «Нарьян-Марокргаз» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлениям.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, в том числе, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона).

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.          Из анализа приведенных норм следует, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 постановления от 30.06.2008      № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Положения части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на УФАС обязанность по доказыванию факта антимонопольного правонарушения, что предполагает необходимость представления доказательств, свидетельствующих о совершении хозяйствующим субъектом вменяемого ему нарушения Закона о защите конкуренции.

В жалобе УФАС указывает на то, что о согласованности антиконкурентных действий свидетельствуют результаты проведения Аукциона, которые удовлетворяют интересам всех участников, поскольку каждый стал победителем и в дальнейшем заключил муниципальные контракты, а в случае отсутствия единообразных действий участников Аукциона по разным лотам в пользу друг друга, а именно продолжения снижения цены, итоги могли оказаться иными, в частности по всем лотам мог стать победителем один и тот же хозяйствующий субъект; последовательность в действиях одних участников Аукциона вызвана действиями других участников.

Проанализировав материалы дела, апелляционная инстанция приходит к выводу, что в них отсутствуют доказательства того, что действия перечисленных выше хозяйствующих субъектов при проведении Аукционов соответствуют интересам каждого из них и были заранее каждому из них известны, а также, что действия каждого из этих хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Ссылка Управления на незаявление присутствующих на Аукционе участников ценовых предложений после первого шага Аукциона, а также желание участников Аукциона заключить контракт по максимальной цене однозначно не свидетельствуют о согласованности действий перечисленных выше хозяйствующих субъектов по поддержанию цены на торгах. В материалах дела нет доказательств целенаправленного отказа участников аукциона от предложения цены государственного контракта. Управление не обосновало определение товарного рынка, на котором, по его мнению, совершены согласованные действия хозяйствующих субъектов.

УФАС не доказано, что спорные действия хозяйствующих субъектов совершены при отсутствии на то объективных причин, поскольку не опровергнуты приведенные доводы участников Аукциона о том, что приемлемым понижением максимальной цены контракта по каждому из лотов Аукциона является понижение максимальной цены контракта на 5% в связи тем, что затраты подрядчика на выполнение работ сопоставимы с максимальной ценой контракта и значительное уменьшение стоимости работ является для подрядчика невыгодным.

Ни антимонопольное законодательство, ни Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не обязывают участников аукциона снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену муниципального контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

При этом приведенный в жалобе УФАС довод о несоответствии сводного сметного расчета стоимости строительных работ, утвержденного заказчиком и представленного обществом, приложению к контракту, не был основанием для признания отсутствия объективных причин, в решении отсутствует.

Довод подателя жалобы о том, что такими действиями хозяйствующих субъектов в ходе проведения аукциона 18.06.2010 муниципальному бюджету наносится материальный ущерб в виде недостаточной экономии денежных средств, подлежит отклонению в связи с тем, что заказчик во исполнение требований Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» установил максимальную цену каждого лота, гарантировав соблюдение интересов муниципального бюджета от выполнения работ по завышенной цене и исключив возможность причинения ущерба бюджету в случае заключения муниципального контракта по начальной (максимальной) цене.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно посчитал, что Управлением не доказано нарушение указанными выше организациями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, апелляционная инстанция согласна с доводом Управления о том, что на момент рассмотрения дела № 11/05-01-2010 действовал порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, зарегистрированный в Министерстве юстиции Российской Федерации от 02.08.2010 № 18026, который вступил в действие с 03.09.2010, и при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения, в том числе по частям 1, 1.2 и 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется.

Однако применение судом первой инстанции положений приказа № 108, действовавшего на начало проведения проверки, не привело к принятию по существу неправильного решения.

При таких обстоятельствах дело рассмотрено судом полно и всесторонне, нормы процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права с учетом изложенного выше соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Правовых оснований для отмены или изменения принятого по данному делу решения суда не имеется.

Поскольку в удовлетворении жалобы Управлению отказано, оно в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты госпошлины в качестве истца и ответчика, госпошлина взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 15 марта 2011 года по делу № А05-168/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному кругу - без удовлетворения.

Председательствующий                                                               Н.С. Чельцова                                

Судьи                                                                                             Н.В. Мурахина

                                                                                                       Н.Н. Осокина