Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 по делу n А66-532/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

отдельных видов деятельности» лицензией является специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

На основании пункта 1 статьи 18 Закона № 171-ФЗ лицензированию подлежат виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрена выдача лицензий на осуществление закупки, хранения и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Из содержания пункта 3 статьи 20 Закона № 171-ФЗ следует, что лицензия на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции может быть аннулирована решением суда на основании заявления лицензирующего органа. Основанием для аннулирования такой лицензии в судебном порядке является, в частности, оборот алкогольной продукции без маркировки в соответствии со статьей 12 Закона № 171-ФЗ либо с поддельными марками.

В соответствии с пунктами 2, 3, 4 статьи 12 Закона № 171-ФЗ алкогольная продукция с содержанием этилового спирта более 9 % объема готовой продукции, производимая на территории Российской Федерации, за исключением алкогольной продукции, поставляемой на экспорт, подлежит обязательной маркировке федеральными специальными марками, удостоверяющими законность (легальность) производства и (или) оборота алкогольной продукции на территории Российской Федерации. Технология изготовления и нанесения федеральных специальных марок и акцизных марок должна исключать возможность их подделки и повторного использования, обеспечивать возможность нанесения на них и считывания сведений о маркируемой ими алкогольной продукции с использованием технических средств единой государственной автоматизированной информационной системы.

В силу пункта 6 статьи 12 Закона № 171-ФЗ за правильность нанесения и за подлинность федеральных специальных марок и акцизных марок несут ответственность собственники (владельцы) алкогольной продукции, осуществляющие ее производство, импорт, поставки, розничную продажу, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела (заключение технической экспертизы), что обществом осуществлялся оборот алкогольной продукции с поддельными федеральными специальными марками (т. 1, л. 28-31). Обществом данный факт не оспаривается.

Вместе с тем в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» разъяснено, что аннулирование лицензии, не являясь административным наказанием, вместе с тем представляет собой специальную принудительную меру, которая подлежит применению в тех случаях, когда это вызывается необходимостью защиты конституционных прав и свобод, а также прав и законных интересов других лиц.

Из содержания определений Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 № 244-О, от 05.07.2001 № 130-О, от 07.06.2001          № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О, постановлений от 21.11.2002 № 6, 15-П, от 30.07.2001 № 13-П, информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.99 № С1-7/смп-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским Судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие» следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих      способностей и имущества для предпринимательской и иной, не      запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Таким образом, при рассмотрении заявления об аннулировании лицензии суд не может ограничиться формальной констатацией факта оборота алкогольной продукции без акцизных (специальных) марок или с поддельными марками без выяснения фактических обстоятельств совершения данного нарушения. Доказанность обстоятельств, предусмотренных пунктом 3       статьи 20 Закона № 171-ФЗ, не является безусловным основанием для аннулирования судом спорной лицензии.

Как следует из материалов дела и установлено судом согласно заключению эксперта от 12.11.2010 (т. 1, л. 28-31) ФСМ, наклеенные на боковую поверхность отобранных в качестве образцов 24 бутылок, изготовлены не предприятиями-филиалами ФГУП «Гознак» и являются поддельными. При этом исследование марок проводилось визуально с помощью микроскопа 100х, лупы 10х, приборов «АКОС», «Ультрамаг КЗ», «Ультрамаг 25ИКМ» в сравнении с образцами изделий «Российская Федерация. Федеральная специальная марка. Алкогольная продукция свыше 25 %» производства предприятий-филиалов ФГУП «Гознак».

Таким образом, как правильно указано судом первой инстанции, установить поддельность ФСМ на изъятой у общества алкогольной продукции стало возможным только в ходе экспертизы с применением специальных средств и при наличии образцов изделий «Российская Федерация. Федеральная специальная марка. Алкогольная продукция свыше 25%» производства предприятий-филиалов ФГУП «Гознак», что свидетельствует о том, что признаки фальсификации не были явными. Указанный вывод подтверждается и ответом экспертно-криминалистическим центра Управления внутренних дел по Тверской области от 02.03.2011 № 14/639 (т. 8, л. 103), в котором сообщается о необходимости обладания специальными познаниями и использовать ряд специальных приборов для определения подлинности ФСМ. При этом у общества отсутствовали образцы изделий «Российская Федерация. Федеральная специальная марка. Алкогольная продукция свыше 25%», которые для сравнения может получить только изготовитель указанной продукции, что не оспаривается службой.

Кроме того, Закон № 171-ФЗ не возлагает на общество обязанность подтверждать подлинность марки с использованием специальных приборов. Вместе с тем, из материалов дела следует и не оспаривается службой, что алкогольная продукция поставлена обществу с приложением всех сопроводительных документов и с маркировкой, при поступлении на склад алкогольная продукция проверена доступным способом на визуальном уровне, в том числе государственным унитарным предприятием «Тверь-Качество» (далее - ГУП «Тверь-Качество») согласно заключенному договору с обществом от 15.05.2009 № 15 (т. 2, л. 26), что подтверждено экспертными      заключениями от 30.09.2010 № ДЭ/ЭЗ/3127 на водку «Житница мягкая»;           от 30.09.2010 № ДЭ/ЭЗ/3128 на водку «Житница оригинальная»; от 30.09.2010 № ДЭ/ЭЗ/3129 на водку «Житница ржаная».

Судом первой инстанции также установлено и правомерно учтено то, что отношения общества с поставщиком – обществом с ограниченной ответственностью «Диланж» (далее - ООО «Диланж») (не является изготовителем, имеется лицензия), носят длительный характер, что подтверждается договором от 09.07.2008 № 531 поставки алкогольной продукции и дополнительным соглашением к нему от 08.07.2010 (т. 8, л. 104-109) и указанный факт произошел впервые.

Кроме того, обществом представлены все товарно-сопроводительные документы, удостоверяющие легальность и безопасность производства и оборота спорной алкогольной продукции.

Кроме того, приобретенная обществом 28.09.2010 алкогольная продукция у ООО «Диланж» (на общую сумму 465 000 руб.), составляет всего 0,46 % от объема приобретенной алкогольной продукции в сентябре 2010 года, находящейся на складах общества (общая сумма 100 894 621 руб. 48 коп., определена путем сложения графы 19 – размер налога на добавленную стоимость (далее – НДС) продукции – и графы 41 – стоимость продукции без НДС – содержащиеся в обороте счета 60 за сентябрь 2010 года (т. 8, л. 122-126).

Указанная продукция при проведении проверки находилась в открытом доступе, попытки сокрытия указанной продукции обществом не предпринимались, что службой не оспаривается.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что для общества указанный в лицензии от 25.05.2009             № Б 089022 на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции вид деятельности является основным (т. 2, л. 13-23). Закупкой, хранением и поставкой алкогольной продукции общество занимается с июня 2008 года, что подтверждается выданными обществу лицензиями.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что само по себе наличие на 24 бутылках поддельных ФСМ, при наличии всех необходимых документов, не вызывающих сомнений в легальности оборота алкогольной продукции, не может служить доказательством противоправности действий общества.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагента и при приемке продукции (предприняты необходимые меры для проверки подлинности ФСМ, у контрагента затребованы все необходимые товаросопроводительные документы, подтверждающие легальность оборота алкогольной продукции), что свидетельствует об отсутствии вины общества в обороте алкогольной продукции с поддельными марками.

Доказательств, опровергающих указанный вывод, службой не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ, в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, информация о которой не зафиксирована в ЕГАИС, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2.1 статьи 8 Закона № 171-ФЗ.

Из содержания пункта 3 статьи 20 Закона № 171-ФЗ следует, что лицензия на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции может быть аннулирована решением суда на основании заявления лицензирующего органа. Основанием для аннулирования такой лицензии в судебном порядке является, в частности, оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, информация о которых не зафиксирована в ЕГАИС, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2.1 статьи 8 названного закона.

Согласно подпункту 5 пункта 2.1 статьи 8 Закона № 171-ФЗ, указанное выше требование не распространяется на учет объема закупки, хранения и поставок алкогольной продукции, за исключением учета объема закупки, хранения и поставок алкогольной и спиртосодержащей продукции в организациях, осуществляющих производство на территории Российской Федерации и (или) ввоз на территорию Российской Федерации алкогольной и спиртосодержащей продукции, то есть на общество не распространяется требование пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ.

Статьей 12 Закона 171-ФЗ предусмотрено, что оснащение техническими средствами фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в ЕГАИС не распространяется на организации, осуществляющие закупку, хранение и поставку алкогольной продукции, за исключением учета объема закупки, хранения и поставки алкогольной продукции в организациях, осуществляющих производство на территории Российской Федерации и (или) ввоз на территорию Российской Федерации алкогольной и спиртосодержащей продукции (статья 8 Закона № 171-ФЗ).

В соответствии со статьей 12 Закона № 171-ФЗ и пунктом 1 Правил маркировки алкогольной продукции федеральными специальными марками, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 № 785, обязанность по приобретению и маркировке ФСМ алкогольной продукции, производимой на территории Российской Федерации, возлагается на организации, осуществляющие производство такой алкогольной продукции. Причем нанесение марок на продукцию должно производиться после нанесения на них сведений о маркируемой ими алкогольной продукции, в том числе о наименовании алкогольной продукции, содержании этилового спирта, объеме продукции в потребительской таре и получения подтверждения о фиксации таких сведений в ЕГАИС.

С учетом изложенного общество отнесено к организациям, в отношении которых законодатель исключил подключение к ЕГАИС и для которых не предписана фиксация и передача в ЕГАИС информации об объеме оборота алкогольной продукции, а оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, информация о которых не зафиксирована в ЕГАИС для общества не является основанием для аннулирования такой лицензии в судебном порядке.

Кроме того, в соответствии с требованиями действующего законодательства на указанную продукцию имеются все предусмотренные сопроводительные документы, удостоверяющие легальность и безопасность их производства и оборота, которые были получены у поставщика одновременно с поставкой продукции и проверены службой при проведении проверки, что нашло отражение в акте выездной плановой проверки № 69-09-10/165/528 (страница 4, абзац 5 акта). Нарушений оформления указанных документов не выявлено. Продукция при проведении проверки находилась в открытом доступе, попытки сокрытия указанной продукции обществом не предпринимались.

При этом обществом в рамках заключенного договора от 15.05.2009 № 15 с ГУП «Тверь-Качество» получены экспертные заключения от 16.08.2010         № ДЭ/ЭЗ/2347 на водку «Корн на березовых почках» (т. 8, л. 42), от 16.08.2010 № ДЭ/ЭЗ/2346 на водку «Корн Ржаная» (т. 8, л. 49), от 16.08.2010 № ДЭ/ЭЗ/2345 на водку «Корн Кедровая» (т. 8, л. 56), от 16.08.2010 № ДЭ/ЭЗ/2344 на водку «Корн» (т. 8, л. 65), от 30.10.2009 № ВК/ЭЗ/1320 на водку «Столичный доктор рецепт № 1 Беспохмельный» (т. 8, л. 74), от 30.10.2009 № ВК/ЭЗ/1320 на водку «Корн Элитная» (т. 8, л. 14), от 05.04.2010 № ВК/ЭЗ/1119 на водку «Корн Элитная Нежная Ваниль» (т. 8, л. 22), от 14.09.2009 № ВК/ЭЗ/730 на водку «Корн Элитная Зеленый Чай» (т. 8, л. 80), подтверждающие соответствие полученной обществом алкогольной продукции сопроводительным документам, удостоверяющих легальность производства и оборота.

С учетом изложенного апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что общество предприняло все необходимые меры по установлению легальности продукции.

Кроме того, по мнению апелляционной инстанции, наличие марок со сведениями о маркируемой ими алкогольной продукции на 72 бутылках, которые были отобраны службой в качестве образцов в рамках проведения административного расследования после получения распечаток из ЕГАИС, при наличии документов подтверждающих легальность алкогольной продукции, не может само по себе служить доказательством противоправности действий общества.

Наличие формальных признаков нарушения при отсутствии установленной вины общества не может служить достаточным основанием для принятия судом решения об аннулировании лицензии.

Апелляционный суд согласен