Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2011 по делу n А05-3461/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 июня 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-3461/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковой Н.В.,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Ломоносовского района г. Архангельска на решение Арбитражного суда Архангельской области от 06 мая 2011 года по делу № А05-3461/2011 (судья Панфилова Н.Ю.),

у с т а н о в и л:

прокурор Ломоносовского района г. Архангельска (ИНН 2901052689, ОГРН 1022900513063, г. Архангельск) (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Дивос» (ОГРН 7705915835,                                 ИНН 1107746315104, г. Москва) (далее – общество, ООО «Дивос») о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 06 мая                  2011 года  в удовлетворении заявленного требования отказано, оборудование в количестве 7 единиц, изъятое на основании протокола от 28.02.2011, возвращено обществу.

Прокурор с таким судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на то, что материалами дела подтверждается факт осуществления обществом в проверяемом клубе деятельности по организации и проведению азартных игр.

От общества отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации                 (далее – АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 28.02.2011 прокуратурой Ломоносовского района г. Архангельска по заданию прокуратуры области об организации проверки по фактам проведения азартных игр в г. Архангельске во исполнение поручения Генерального прокурора Российской Федерации и Министра внутренних дел Российской Федерации о совместных проверках с органами внутренних дел игорных заведений, осуществляющих свою деятельность под прикрытием предоставления доступа в сети Интернет и лотерейных игр, проведена проверка исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в принадлежащем обществу развлекательном клубе, расположенном по адресу: г. Архангельск, ул. Галушина, д. 7.

В ходе проверки установлено, что в названном клубе находится электронное оборудование в количестве 7 единиц, включенное в сеть; проверочная игра проводилась на электронном оборудовании с серийным номером 000878, на момент осмотра на экране высвечивались различные изображения.

По итогам осмотра помещения и проведения проверочной игры составлены рапорты, протокол осмотра, акт проверочной игры, протоколы изъятия, взяты объяснения с сотрудника Управления внутренних дел по                  г. Архангельску Колесникова К.Ю., осуществлявшего проверочную игру, свидетелей Баженова О.Г., Волкова А.Ю.

При этом администратор клуба Семашко Е.А. отказалась от дачи объяснений на основании статьи 51 Конституции Российской Федерации.

В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии) с использованием игрового оборудования.

По данному факту прокурором вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Дивос» к административной ответственности.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного заявления, посчитав недоказанным наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Апелляционная коллегия не может согласиться с таким выводом по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 4 данного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 названной выше статьи и частью 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона                   № 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Общество ссылается на то, что в проверяемом клубе им осуществлялось не проведение азартной игры, а сдача в прокат развлекательного оборудования, в целях стимулирования которой ООО «Дивос» приняло на себя обязательства по проведению лотереи на основании договора от 01.01.2011 № 05/01-11 с организатором указанной лотерей - обществом с ограниченной ответственностью «МитэксПлюс».

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон                № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона № 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае общество не представило доказательств того, что им проводилась лотерея с использованием указанного оборудования.

Вместе с тем из предъявленных в материалы дела доказательств следует, что ООО «Дивос» под видом проката оборудования и проведения стимулирующей лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

Факт организации обществом азартной игры в вышеуказанном игровом клубе подтверждается протоколами осмотра помещения, актом проверочной игры, объяснениями сотрудника Управления внутренних дел по                                     г. Архангельску Колесникова К.Ю., осуществлявшего проверочную игру, а также свидетелей Баженова О.Г. и Волкова А.Ю., протоколом об административном правонарушении.

Колесников К.Ю. показал, что оператор клуба Семашко Е.А. взяла у него 100 руб., взамен не выдала ни кассового чека, ни каких-либо других документов. После чего он подошел к развлекательному аппарату № 1, на котором оператор поставил 100 баллов для игры. По окончании игры сумма выигрыша составила 0 руб. Далее оператору в присутствии двух понятых было объявлено о проведении проверочной игры.

Указанными понятыми были свидетели Баженов О.Г. и Волков А.Ю., которые в своих объяснениях подтвердили показания Колесникова К.Ю. Дополнительно они пояснили, что сотрудник милиции предложил им быть понятыми при проведении проверки клуба. Колесников К.Ю. самостоятельно без участия кассира путем нажатия на клавиши, расположенные на лицевой панели автомата, стал играть на нем.

Суд первой инстанции в решении указал, что поскольку факт получения посетителями клуба материального выигрыша не доказан, то в действиях общества отсутствует состав правонарушения

Однако из  определения азартной игры, данного в пункте 1 статьи 4 Закона № 244-ФЗ, не следует, что ее обязательным признаком является материальный выигрыш.

При этом материалами дела подтверждается отсутствие документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передаче игровой информации. Из взятых объяснений следует, что в качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в программу развлекательного оборудования; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате.

Указанных обстоятельств достаточно для того, чтобы признать осуществляемую обществом деятельность организацией азартных игр.

Суд в решении также указывает, что наличие электронного оборудования в помещении клуба не свидетельствует о том, что на нем осуществляется азартная игра.

Однако в соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Суд первой инстанции также ссылается на наличие противоречий в составленных органами внутренних дел документах, а именно на то, что в акте игры и протоколе осмотра указано, что установленные на аппарате 100 баллов  снизились до 40 баллов, при этом в рапорте и объяснениях Колесников К.Ю.  отражено, что сумма выигрыша составила 0 руб.

Однако указанные противоречия не являются серьезными недостатками названных документов, поскольку в любом случае из них следует, что посетитель в процессе игры рискует денежными средствами, размер которых может изменяться случайным образом с помощью установленного на оборудовании программного обеспечения.

Суд первой инстанции также критически относя к показаниям свидетелей Баженова О.Г. и Волкова А.Ю., поскольку, по его мнению, в документах отсутствуют сведения о факте установления их личностей, а сами объяснения, составляющие половину страницы печатного текста, полностью идентичны.

Вместе с тем в самих объяснениях (л.д. 42, 49) указаны фамилии, имена  и отчества, адреса мест жительства