Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2011 по делу n А13-1620/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

04 июля 2011 года

г. Вологда

Дело № А13-1620/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от прокурора Нюксенского района Вологодской области Иволги О.В. на основании удостоверения от 15.11.2009 № 09609,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» на решение Арбитражного суда Вологодской области от 06 апреля 2011 года по делу                   № А13-1620/2011 (судья Селиванова Ю.В.),

у с т а н о в и л:

прокурор Нюксенского района Вологодской области (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Перспектива» (ОГРН 1102905000307,                   ИНН 2905010802, г. Коряжма Архангельской области; далее – общество,                        ООО «Перспектива») о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 06 апреля                  2011 года заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб., изъятое в ходе проверки игровое оборудование  конфисковано.

Общество с таким судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленного требования - отказать. В обоснование жалобы ссылается на то, что объяснения Чародеева Д.Л. и Юрова Н.Н. являются недопустимыми доказательствами по делу. Указывает также, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание возражения общества на заявление прокурора, направленные в суд по каналу факсимильной связи.

От прокурора отзыв на апелляционную жалобу не поступил, его представитель в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Общество надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –           АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя прокурора, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Нюксенского района совместно с сотрудниками Отдела внутренних дел по Нюксенскому району (далее – ОВД) 25.02.2011 проведена проверка подвального помещения                  ООО «Перспектива», расположенного по адресу: село Нюксеница, улица Культуры, дом 10, на предмет соблюдения обществом лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

В ходе проверки было установлено, что в указанном помещении находятся 20 включенных аппаратов с номерами, расположенными на табличках: 06053, 06052, 06057, 06056, 06051, 06069, 06070, 06067, 06064, 06066, 06063, 06065, 06068, 06062, 06059, 060660, 06054, 06055, 06058, 06061.

В тот же день по итогам проверки составлены рапорт, протокол осмотра помещения, взяты объяснения свидетеля Юрова Н.Н., вышеуказанное оборудование принято на ответственное хранение должностным лицом ОВД.

Кассир-оператор общества Демянюк С.В. отказалась от дачи объяснений.

Также 01.03.2011 прокурором взяты объяснения директора общества                Чародеева Д.Л.

В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту прокурором 01.03.2011 вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Перспектива» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворив данное заявление, посчитал доказанным факт наличия состава правонарушения в действиях общества.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом № 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 данного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона                   № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона                   № 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Вологодской области законодательством не предусмотрено.

Общество ссылается на то, что им осуществлялось проведение не азартной игры, а всероссийской стимулирующей лотереи «Поиграй с Оранж!» на основании договора от 01.01.2011 с обществом с ограниченной ответственностью «Корпорация ЮВЕ».

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон                № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона № 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае общество не представило доказательств того, что им проводилась лотерея с использованием вышеуказанного оборудования.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что                  ООО «Перспектива» под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

Факт организации обществом азартной игры подтверждается протоколом осмотра помещения, а также объяснениями Юрова Н.Н.

В частности, Юров Н.Н. показал, что с целью игры на автомате отдал кассиру-оператору общества 100 руб. В соответствии с названной суммой оператор выставил баллы на игровом оборудовании с помощью ключа. В случае проигрыша можно было обратиться к оператору, снова передать ему деньги и продолжить играть на поставленные баллы. При выигрыше оператор выдавал денежную сумму, равную сумме баллов. Никаких билетов в зале не продавали, бумаг о проведении лотереи не показывали, договоры с посетителями не заключали. Деньги выдавалась наличностью прямо в зале.

Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передаче игровой информации. Из взятых объяснений следует, что в качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в программу развлекательного оборудования; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате; материальный выигрыш определяется случайным образом установленным на игровом автомате программным обеспечением.

Указанных обстоятельств достаточно для того, чтобы признать осуществляемую обществом деятельность организацией азартных игр.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что объяснения директора Чародеева Д.Л. незаконно взяты 07.02.2011, то есть ранее проведения проверки.

В материалах дела действительно имеются объяснения указанного лица, которые взяты сотрудником ОВД 07.02.2011.

Однако указанные объяснения не учитывались судом при вынесении решения суда первой инстанции, поскольку Чародеев Д.Л. был допрошен также прокурором 01.03.2011, то есть после проведения проверки.

Доводы апелляционной жалобы о том, что возраст и судимость свидетеля Юрова Н.Н. ставят под сомнение данные им показания, являются безосновательными и предположительными. Указанное лицо в ходе проведения проверки не совершило каких-либо действий, позволяющих суду не доверять его объяснениям.

Доводы апелляционной жалобы о том, что объяснения Юрова Н.Н. были оформлены позже проведения проверки и при ознакомлении Чародеева Д.Л. с делом в его материалах отсутствовали, также  ничем не подтверждены, в связи с чем не принимаются апелляционной коллегией.

Общество также указывает, что судом первой инстанции необоснованно не приняты представленные им возражения, которые направлены в суд по факсу.

Из указанных возражений (л.д. 95-100) следует, что общество просило суд первой инстанции отказать в удовлетворении заявления прокуратуры в связи с отсутствием состава правонарушения, истребовать из Отдела внутренних дел по Великоустюгскому району материалы проверки по заявлениям общества о привлечении к уголовной ответственности за мошенничество кассира-оператора общества  Демянюк С.В. и о незаконности изъятия в ходе проверки оборудования. Также общество указало на необходимость привлечения в качестве третьего лица собственника оборудования – общества с ограниченной ответственностью «АРТ и К» и допроса в качестве свидетеля Демянюк С.В.

Однако общество суду апелляционной инстанции представило постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Демянюк С.В.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не находит каких-либо нарушений при изъятии сотрудником ОВД в ходе проведения проверки оборудования, используемого обществом.

В силу части 1 статьи 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного