Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2011 по делу n А05-2856/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

07 июля 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-2856/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 28 апреля 2011 года по делу                   № А05-2856/2011 (судья Меньшикова И.А.),

у с т а н о в и л:

государственное учреждение «Отдел внутренних дел по Ленскому району» (далее – ОВД, учреждение)  обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Перспектива» (ОГРН 1102905000307, ИНН 2905010802, г. Коряжма Архангельской области; далее – общество, ООО «Перспектива») о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 28 апреля              2011 года заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб., изъятое в ходе проверки по протоколу от 03.02.3011 игровое оборудование конфисковано.

Общество с таким судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленного требования - отказать. В обоснование жалобы ссылается на истечение срока давности привлечения к ответственности за совершение вменяемого правонарушения. Указывает, что в материалах дела нет ни одного доказательства игрового назначения используемого им оборудования. Полагает, что изъятие оборудования и осмотр помещения неправомерно проведены в отсутствие законного представителя общества, а также что суд первой инстанции незаконно конфисковал оборудование без привлечения к участию в деле его собственника. Считает, что в материалах дела нет доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения дела по существу.

От ОВД отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации                        (далее – АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ОВД 03.02.2011 проведена проверка деятельности лотерейного клуба ООО «Перспектива», расположенного по адресу: Архангельская область, Ленский район, пос. Урдома, ул. Гагарина,               д. 12, на предмет соблюдения обществом лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

В ходе проверки было установлено, что в указанном помещении находятся 18 игровых автоматов, 2 из которых – в нерабочем состоянии.

В тот же день по итогам проверки составлены рапорты, акт проверочной игры, протокол изъятия игрового оборудования, протокол осмотра помещения, взяты объяснения свидетелей Гакмана А.С., Скворцова В.В., Пищенкова А.Н., оператора лотерейного клуба Моденовой Е.В.

Работник лотерейного клуба Фетисов Д.В. отказался от дачи объяснений.

Также 09.02.2011 взяты объяснения у понятой Горбаченко А.В., 04.03.2011 - у  директора общества Чародеева Д.Л., а 07.03.2011 – у понятого Шемякина К.И.

В результате проведенных мероприятий ОВД пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту учреждением в отношении общества 24.03.2011 составлен протокол об административном правонарушении серии 29АГ                       № 14929, правонарушение квалифицировано по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Перспектива» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворив данное заявление, посчитал доказанным факт наличия состава правонарушения в действиях общества.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом № 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 данного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона                   № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона                   № 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Общество ссылается на то, что им осуществлялось проведение не азартной игры, а всероссийской стимулирующей лотереи «Поиграй с Оранж!» на основании договора от 01.01.2011 с обществом с ограниченной ответственностью «Корпорация ЮВЕ».

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон                № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона № 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае общество не представило доказательств того, что им проводилась лотерея с использованием вышеуказанного оборудования.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что                  ООО «Перспектива» под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

Факт организации обществом азартной игры подтверждается рапортами, протоколом осмотра помещения, актом проверочной игры, а также объяснениями Гакмана А.С., оператора клуба Моденовой Е.В., понятых Горбаченко А.В. и Шемякина К.И.

В частности, из указанных документов следует, что сотрудник ОВД Щелканов Н.В. в присутствии Горбаченко А.В. и Шемякина К.И. передал оператору Моденовой Е.В. в качестве ставки деньги в сумме 100 руб. Моденова Е.В. с помощью ключа установила на игровом автомате                             100 бонусов. В момент передачи денег оператор никаких кассовых чеков не выдавал, какой-либо товар или услугу не предлагал. Щелканов Н.В. самостоятельно, без участия кассира, путем нажатия на клавиши автомата стал играть до тех пор, пока сумма бонусов не стала равна нулю.

Кроме того, из объяснений Моденовой Е.В. следует, что в ее обязанности входят не только прием денег от посетителей и установка на оборудовании соответствующего количества бонусов, но и выдача выигрыша, если на автоматах имеется положительный баланс бонусов.

Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передаче игровой информации. В качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в программу развлекательного оборудования; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате; материальный выигрыш определяется случайным образом установленным на игровом автомате программным обеспечением.

Указанных обстоятельств достаточно для того, чтобы признать осуществляемую обществом деятельность организацией азартных игр.

Отклоняются доводы, приведенные в апелляционной жалобе, о том, что материалами дела не подтверждается, что используемое обществом оборудование является игровым.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, под видом проведения стимулирующей лотереи общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не приняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, в действиях общества содержится состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из содержания пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде