Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011 по делу n А05-3646/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 июля 2011 года

г. Вологда

    Дело № А05-3646/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и        Потеевой А.В.

при ведении протокола без применения аудиозаписи секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Конан» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 мая 2011 года по делу                      № А05-3646/2011 (судья Бекарова Е.И.),

у с т а н о в и л:

государственное учреждение «Управление внутренних дел по муниципальному образованию «Северодвинск» (ОГРН 1022900843140, ИНН 2902031748, Архангельская обл., г. Северодвинск) (далее – УВД, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Конан» (ИНН 2924005068, ОГРН 1082907001242 Архангельская обл., г. Шенкурск) (далее – ООО «Конан», общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 26 мая                     2011 года требования УВД удовлетворены: ООО «Конан» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией у него изъятых по протоколу от 27.02.2011 игровых автоматов в количестве                   9 единиц.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 мая 2011 года отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что осуществляемая им деятельность представляла собой прокат электронного оборудования, проведение стимулирующей лотереи; не был привлечен собственник игрового оборудования.

УВД отзыв на жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 27.02.2011 УВД на основании заявлению гражданина Колобова А.В. проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства  в сфере организации и проведения азартных игр в отношении лотерейного клуба, принадлежащего ООО «Конан» и расположенного по адресу: Архангельская обл., г. Северодвинск, ул. Ленина, д. 43, магазин «Молодежный».

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения клуба 27.02.2011, протоколы изъятия от 27.02.2011, взяты объяснения с сотрудников и посетителя клуба.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО «Конан» лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр. По факту выявленного нарушения составлен протокол от 15.03.2011 № 2001 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, УВД в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратилось в суд с заявлением о привлечении ООО «Конан» к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены данного судебного акта на основании следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона  № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном  настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО «Конан»  деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, установлен судом и подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения клуба 27.02.2011, протоколами изъятия вещей и документов от 27.02.2011, протоколом об административном правонарушении от 15.03.2011 № 2001, объяснениями посетителя клуба.

По мнению общества, им оказывается не азартная игра, а проводится стимулирующая лотерея.

Действительно, из материалов дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью «Лотто-Оранж» (далее – ООО  «Лотто-Оранж») включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 стимулирующую лотерею «Поиграй с Оранж!».

На основании договоров от 10.12.2010 № ДАО/1/12/10, 10.12.2011                № АО/1/12/10 ООО «Лотто-Оранж» передало обществу с ограниченной ответственностью «Корпорация ЮВЕ»  право на проведение стимулирующей лотереи «Поиграй с Оранж!» и электронное оборудование, а последнее, действующее от имени организатора лотереи, в соответствии с договором от 01.01.2011 № ЛО/3-11 наделило до 31.12.2011 данным правом ООО «Конан», передав в силу договоров от 01.01.2011 № СО/3-11, от 01.01.2011 № Т/3-11 карты активизации, электронное оборудование.

Из выдержки из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО «Лотто-Оранж», за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо приобрести товар (услугу), получить от представителя организатора лотереи определенное количество скрэтч-карт, стереть защитный слой скрытых на скрэтч-картах надписей с указанием номинала выигрыша и пустых полей, определив тем самым размер выигрыша либо проигрыша.

Между тем, из заявления гражданина Колобова А.В. от 27.02.2011 следует, что им 27.02.2011 от администратора клуба получен бумажный листок с надписью «ООО «Лото-Оранж «Поиграй с нами. Номинал 100 руб.». Подойдя к оборудованию, через купюроприемник внес сумму 100 руб., аппарат начислил баллы (100 баллов). Механизм игры заключался в нажатии кнопок клавиатуры аппарата, установления ставок; в ходе игры количество баллов постоянно менялось. В процессе игры Колобов А.В. вновь внес через купюроприемник 200 руб., игра продолжилась. По окончанию игры он получил 1200 баллов (1 балл – 1 руб.). После этого администратор выдал ему три бумажных листка с теми же надписями, на которых уже был стерт защитный слой, имелись надписи: «100 руб.», «100 руб.», 1000 руб.», а также выигрыш в размере 1200 руб. При этом Колобов А.В. указал, что защитный слой на бумажных листках он не стирал, в какой-либо лотерее ему участвовать не предлагали.

Аналогичные объяснения Колобова А.В. содержатся в протоколе показаний от 27.02.2011.

Согласно рапорту инспектора ОБППР и ИАЗ МОБ УВД им проведена проверка на основании заявления гражданина Колобова А.В., установлено, что в вышеназванном помещении развлекательного клуба Колобов А.В. с помощью  одного из аппаратов, который имел монитор, клавиатуру (кнопки управления), купюроприемник, осуществлял путем нажатия кнопок азартную игру, основанную на риске, сделав ставку, лично поместив денежную купюру в купюроприемник, по результатам первой игры ничего не выиграл, по результатам второй – получил выигрыш в размере 1000 руб., который был выплачен администратором клуба. 

К имеющимся в деле письменным объяснениям администратора клуба Кузнецовой Е.Н. от 27.02.2011, управляющего Варзиной Е.С. от 04.03.2011, охранника Волчека А.А. от 27.02.2011, представителя общества Хариной О.С. от 25.03.2011 суд относится критически, поскольку данные лица (согласно отметке об этом в объяснениях) состоят в трудовых отношениях с обществом, поэтому могут  быть заинтересованы в исходе дела, дать неверные объяснения об известных им обстоятельствах.

При  таких обстоятельствах апелляционная инстанция приходит к выводу, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; один балл, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливаются в размере 1 руб. от стоимости переданных денег; риск состоит в розыгрыше баллов; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд лотереи, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО «Конан» является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ссылка общества на то, что им осуществлялся прокат игрового оборудования, является несостоятельной по следующим обстоятельствам.

На основании статьи 626 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 627 ГК РФ договор проката заключается в письменной форме.

В соответствии со статьей 630 Кодекса арендная плата по договору проката устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно.

Следовательно, существенными условиями договора проката является временная возмездная передача имущества во владение и пользование, оформленная в письменной форме.

 В данном случае из вышеназванных объяснений посетителя клуба Колобова А.В., а также рапорта сотрудника УВД не следует, что