Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2011 по делу n А66-3509/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

22 августа 2011 года

г. Вологда

Дело № А66-3509/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от предпринимателя представителя Цыганова А.Ю. по доверенности от 17.02.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Шаровой Валентины Николаевны на решение Арбитражного суда Тверской области от 04 мая 2011 года по делу № А66-3509/2011 (судья Рощина С.Е.),

у с т а н о в и л:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства, подчиненный Управлению внутренних дел по Тверской области (далее – Центр, административный орган), обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к предпринимателю Шаровой Валентине Николаевне (ОГРН 310245701900011, ИНН 245709562923; Красноярский край, г. Норильск, ул. Таймырская, д. 32,                кв. 29) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением суда от 12.04.2011 к участию в деле в качестве третьего лица привлечена прокуратура Центрального района г. Твери (далее – третье лицо, прокуратура).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 04.05.2011 заявленные требования удовлетворены: предприниматель привлечен к административной ответственности по указанной норме КоАП РФ в виде штрафа в размере                     4000 руб.; игровые автоматы, арестованные на основании протокола изъятия вещей и документов от 04.02.2011, конфискованы.

Предприниматель с судебным актом не согласился и обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленного требования – отказать. В обоснование своей позиции ссылается на то, что не был надлежащим образом извещен о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении. Считает также, что Центром  незаконно не выносилось определение о проведении административного расследования. Кроме того, указывает, что конфискация всех игровых автоматов произведена Центром незаконно, поскольку только 2 из них использовались для проведения лотереи, остальные необходимы для оказания услуг по предоставлению доступа в Интернет, что подтверждается выданной предпринимателю лицензией. Кроме того, представитель предпринимателя в судебном заседании указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения третьего лица о времени и месте судебного разбирательства в суде первой инстанции, что является основанием для рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции.

Центр в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

От прокуратуры отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В силу части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 122 АПК РФ определено, что копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату под расписку непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Если арбитражный суд располагает доказательствами получения лицами, участвующими в деле, и иными участниками арбитражного процесса определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, информации о времени и месте первого судебного заседания, суд вправе известить их о последующих судебных заседаниях и отдельных процессуальных действиях по делу путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Из материалов дела следует, что определением от 12.04.2011 судебное разбирательство назначено в суде первой инстанции на 10 час 00 мин 04.05.2011. Решение по делу вынесено 04.05.2011.

Однако в материалах дела отсутствует почтовое уведомление о получении третьим лицом определения от 12.04.2011 или какие-либо иные доказательства, свидетельствующие о его извещении о времени и месте судебного разбирательства.

Представленная Центром в судебное заседание копия  определения от 12.04.3011 о принятии заявления к производству, содержащая отметку о вручении прокуратуре, не принимается апелляционной коллегией в качестве доказательства соблюдения судом первой инстанции порядка извещения третьего лица.

В материалах дела определения от 12.04.2011 с такой отметкой не имеется, а значит и на момент принятия судом решения от 04.05.2011, оно отсутствовало. Кроме того, из указанной копии определения от 12.04.2011 невозможно точно установить, в чей именно адрес она была направлена, поскольку на ней имеются отметки о вручении как Центру (12.04.2011), так и прокуратуре (13.04.2011).

Таким образом, апелляционная коллегия пришла к выводу о рассмотрении дела судом первой инстанции в отсутствие третьего лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, что в соответствии  с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенных обстоятельств на основании определения от                        11 июля 2011 года дело рассмотрено апелляционной коллегией по правилам суда первой инстанции.

Центр и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассматривается в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266                  АПК РФ.

Заслушав объяснения представителя предпринимателя, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия считает, что в удовлетворении заявления Центра надлежит отказать.

Как следует из материалов дела, Центром 04.02.2011 проведена проверка деятельности предпринимателя в игровом клубе «Мандарин», расположенном по адресу: г. Тверь, пр-т Чайковского, д. 39в, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

В ходе проверки было установлено, что в указанном помещении находятся 24 игровых электронных автомата, которые подключены к сети и находятся в рабочем состоянии.

В тот же день по итогам проверки составлены протокол осмотра помещения, протокол изъятия вещей и документов, акт передачи оборудования на ответственное хранение, взяты объяснения свидетелей Родина Н.Н.,                   Суркова С.А., работника игрового клуба Суриной О.Ю.

В результате проведенных мероприятий Центр пришел к выводу о том, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту Центром в отношении предпринимателя 08.04.2011 составлен протокол № 110540 об административном правонарушении, квалифицированном по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения предпринимателем административного правонарушения установленным, Центр обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Шаровой В.Н. к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление предпринимателя по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, исходит из следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом № 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 данного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона                   № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона                   № 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Тверской области законодательством не предусмотрено.

Предприниматель ссылается на то, что им осуществлялось проведение не азартной игры, а стимулирующей лотереи на основании агентского договора от 24.12.2010 № 24 с обществом с ограниченной ответственностью «Триада».

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон                № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона № 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае предприниматель не представил доказательств того, что им проводилась лотерея с использованием вышеуказанного оборудования.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что                  предприниматель под видом проведения стимулирующей лотереи осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр.

Факт организации предпринимателем азартной игры подтверждается протоколом осмотра помещения, показаниями свидетелей Родина Н.Н., Суркова С.А.

В частности, из указанных документов следует, что игроки передавали работнику клуба (Суриной О.Ю.) в качестве ставки деньги. Данный работник устанавливал