Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2011 по делу n А66-3509/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

на игровом автомате количество баллов, равное сумме переданных денежных средств. В момент передачи денег оператор никаких кассовых чеков не выдавал, какой-либо товар, услугу или лотерейные билеты не предлагал. Игрок самостоятельно, без участия кассира, осуществлял игру путем нажатия на клавиши автомата. По итогам игры выигрыш при его наличии выдавался работником клуба.

Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передаче игровой информации. В качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, сумма которых эквивалентна количеству баллов, вводимых в программу развлекательного оборудования; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате; материальный выигрыш определяется случайным образом установленным на игровом автомате программным обеспечением.

Указанных обстоятельств достаточно для того, чтобы признать осуществляемую предпринимателем деятельность организацией и проведением азартных игр с использованием электронного оборудования.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, в действиях предпринимателя содержится состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Однако при рассмотрении настоящего дела апелляционная инстанция пришла к выводу о существенном нарушении Центром порядка привлечения Шаровой В.Н. к административной ответственности.

В соответствии с частями 2 - 6 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются в том числе объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Из анализа указанной статьи КоАП РФ следует, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты его прав и законных интересов.

В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если данное лицо извещено в установленном порядке (часть 4.1          статьи 28.2 КоАП РФ).

Материалами дела подтверждается, что протокол об административном правонарушении от 08.04.2011 № 110540 составлен в отсутствие предпринимателя.

Из материалов дела следует, что повестка о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении направлена предпринимателю 18.02.2011. При этом на дату составления протокола об административном правонарушении заказное письмо, содержащее указанную повестку, предпринимателю не было вручено и вернулось в Центр в связи с истечением срока хранения (т.1, л. 131-133).

Направленная Шаровой В.Н. телеграмма (т.1, л. 130) также не была вручена адресату.

Какие-либо иные доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель знал о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении, в материалах дела отсутствуют.

Шарова В.Н. получение какого-либо извещения отрицает.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия считает, что предприниматель не был извещен о составлении в отношении его протокола об административном правонарушении.

При этом нормы КоАП РФ не содержат положений о том, что возвращение почтовой корреспонденции за истечением срока хранения является надлежащим извещением лица, привлекаемого к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Поскольку предприниматель не извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, прав и законных интересов предпринимателя, предусмотренных КоАП РФ, и основанием для отказа в привлечении Шаровой В.Н. к административной ответственности, то в удовлетворении заявленного Центром требования о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, следует отказать.

Кроме того, в силу частей 1, 2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении 3 месяцев со дня совершения правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 указанной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что правонарушение выявлено сотрудниками Центра 04.02.2011, а значит, на дату вынесения настоящего постановления срок для привлечения предпринимателя к административной ответственности истек.

Однако доводы предпринимателя о том, что в отношении его незаконно не вынесено определение о проведении административного расследования, являются необоснованными, поскольку часть 1 статьи 28.7 КоАП РФ не предусматривает возможности проведения административного расследования по категории рассматриваемого спора.

Кроме того, из материалов дела не следует, что по данному делу Центром назначалась экспертиза или проводились иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат и являющиеся основанием для вынесения определения о проведении административного расследования.

На основании пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поскольку в рассматриваемом случае предприниматель к административной ответственности не привлекается, то изъятые в ходе проверки по протоколу от 04.02.2011 игровые автоматы, находящиеся на ответственном хранении в муниципальном унитарном предприятии «ПАТП-1» на основании акта приема-передачи от 04.02.2011, подлежат возврату              Шаровой В.Н. 

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует отменить, а в удовлетворении заявления Центра – отказать.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Тверской области от 04 мая 2011 года по делу № А66-3509/2011 отменить.

Отказать Центру по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства, подчиненному Управлению внутренних дел по Тверской области, в привлечении предпринимателя Шаровой Валентины Николаевны к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возвратить предпринимателю Шаровой Валентине Николаевне изъятые по протоколу от 04.02.2011 игровые автоматы, находящиеся на ответственном хранении в муниципальном унитарном предприятии «ПАТП-1» на основании акта приема-передачи от 04.02.2011.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина

А.В. Потеева