Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2011 по делу n А05-4861/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

12 сентября 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-4861/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПРЕМЬЕР» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 13 июля 2011 года по делу № А05-4861/2011 (судья Полуянова Н.М.),

у с т а н о в и л:

прокурор  Соломбальского района г. Архангельска (далее – прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ПРЕМЬЕР» (ОГРН 109774655193; далее – общество, ООО «Премьер») к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Отдел милиции № 5 (по обслуживанию Соломбальского, Маймаксанского и Северного округов города Архангельска) Управления внутренних дел по городу Архангельску.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 13.07.2011 по делу № А05-4861/2011 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по указанной статье в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией ключей управления в количестве 35 штук.

ООО «Премьер» с судебным актом не согласилось и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что обществом проводилась стимулирующая лотерея, оборудование сдавалось в прокат. Ссылается, что протокол осмотра и изъятия произведен без участия представителя общества. Указывает, что не является собственником  конфискованного оборудования.

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласился, просит решение оставить без изменения.

Третье лицо отзыв на жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание представителей не направили, связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 13.04.2011 сотрудниками ОБЭП УВД по г. Архангельску, ОБППР и ИАЗ, УУМ ОМ № 5 УВД по г. Архангельску совместно с прокуратурой Соломбальского района г. Архангельска на основании поручения и распоряжения прокуратуры Соломбальского района              г. Архангельска от 12.04.2011 проведена проверка помещения развлекательного клуба, принадлежащего ООО «Премьер» и расположенного по адресу:                     г. Архангельск, пр. Никольский, д. 56, стр.2.

При проведении осмотра помещения клуба 13.04.2011 установлено, что в нем находятся развлекательные аппараты в количестве 22 единиц, из которых четыре аппарата отключены и находятся в нерабочем состоянии, а остальные подключены к сети, находятся в рабочем состоянии. В ходе осмотра изъяты ключи от аттракционов в количестве 35 штук, купон и скрэтч-карта, электронное оборудование в количестве 22 единиц оставлено на ответственное хранение работникам общества Маковеевой Н.П., Голиковой М.П.

По результатам осмотра составлены протокол осмотра и протокол изъятия от 13.04.2011.

Прокурор Соломбальского района г. Архангельска 13.05.2011 в отношении ООО «Премьер» вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по факту совершения правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В постановлении прокурора от 13.05.2011 отражено, что деятельность ООО «ПРЕМЬЕР» содержит признаки азартной игры. В качестве соглашения о выигрыше выступает приобретение посетителем клуба (игроком) за определенную денежную сумму, определенную сумму баллов, эквивалентную сумме внесенных денежных средств, из расчета 1:1 (один к одному), права игры на развлекательном аппарате. Возможным последствием игры посетителя на игровых автоматах  является набор последним того или иного количества баллов, за которые общество обязуется выплатить посетителю сумму выигрыша в денежном эквиваленте. ООО «ПРЕМЬЕР» изменен порядок проведения игры, денежные средства вносятся непосредственно в кассу игрового зала под видом оплаты за осуществляемую обществом услугу - прокат развлекательного оборудования, однако существо и цель игры остаются неизменными.

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «ПРЕМЬЕР» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно установил факт наличия в действиях общества состава  административного правонарушения.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу положений подпункта  77 пункта  1 статьи  17 названного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в статье 4 Закона № 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона               № 244-ФЗ).

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования - его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                    № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Общество ссылается на то, что им осуществлялось проведение не азартной игры, а стимулирующей лотереи.

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон             № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона № 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае общество не представило доказательств того, что им проводилась именно  лотерея с использованием вышеуказанного оборудования.

Из материалов дела следует, что организатором стимулирующей лотереи без наименования является ООО «МитэксПлюс», которым с обществом  заключен договор от 01.01.2011, срок проведения лотереи установлен с 13.12.2010 по 12.12.2011.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств для игры на игровом оборудовании, в результате чего посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Используемые обществом в клубе развлекательные аппараты отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков. Алгоритм действий аппаратов похож на принцип действия игрового автомата и заключается в следующем: в оборудование вносится количество баллов, эквивалентное  количеству уплаченных денежных средств, (1 рубль - 1 балл), баллы разыгрываются на оборудовании участником при помощи кнопок и игровой программы.

Кроме того, согласно условиям стимулирующей лотереи ее проведение непосредственно связано с реализацией услуги по прокату развлекательного оборудования: игр с электронным дисплеем «АР-2М», видеоигр «АР-2М», аттракционов иллюзионных «АР-2М», аттракционов видовых «АР-2М» (пункт 2.2 Условий).

Ссылка общества на то, что им осуществлялся прокат игрового оборудования, является несостоятельной по следующим обстоятельствам.

На основании статьи 626 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских