Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2011 по делу n А05-4861/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 627 ГК РФ договор проката заключается в письменной форме.

В соответствии со статьей 630 Кодекса арендная плата по договору проката устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно.

Следовательно, существенными условиями договора проката является временная возмездная передача имущества во владение и пользование, оформленная в письменной форме.

Из представленных суду документов усматривается, что письменные договоры с посетителями не заключались, оборудование во владение не предоставлялось.  Доказательств внесения посетителями платы именно за прокат оборудования материалы дела не содержат.

Посетители клуба в объяснениях не указывали на предоставление им в пользование аппаратов на условиях договора проката.

Из анализа правил проката аттракциона «Игра с электронным дисплеем «АР-2М», утвержденных обществом, следует, что стоимость проката  находится в зависимости не только от времени предоставления оборудования, но и от количества вносимых в аппараты очков (в частности, 100 рублей соответствует 10 минутам и 100 очкам, 200 рублей соответствует 20 минутам и 200 очкам и так далее). Так, пользователь по истечении времени проката может продолжить игру в случае, если установленные очки на аппарате не проиграны (пункт 7 Правил). Услуга по прокату считается оказанной в полном объеме в случае проигрыша пользователем очков, установленных на аттракционе (пункт 8 Правил). Следовательно, условие о времени проката согласно положениям Правил не имеет определяющего значения, поскольку аттракцион предоставляется посетителю до выигрыша или проигрыша зачисленных на аппарат очков.

С учетом таких обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу о том, что отношения, возникающие между обществом и его посетителями, не подпадают под действие положений главы 34 ГК РФ.

Фактически под видом проката программно-аппаратных комплексов общество принимает от посетителей наличные денежные средства и вносит их в виде баллов для осуществления игр на аппаратах.

Таким образом, посетитель  клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

В проверяемых помещениях находилось развлекательное оборудование; документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передачи игровой информации не представлено.

В качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в развлекательное оборудование; предшествующее игре оформление услуг проката и, соответственно, принятие заявок на участие в лотерее от посетителей не осуществляется; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате; призовой фонд формируется за счет средств, вносимых игроками, а не за счет средств организатора.

Факт организации обществом азартной игры подтверждается рапортом, протоколом осмотра помещения, а также объяснениями Боровикова Т.Я., Барсукова А.И., Семенков С.В., Тюриков Б.Ю., Синицкая М.С., Малыгина Е.В.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона № 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, под видом проведения лотереи общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не приняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, в действиях общества содержится состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Общество также указывает, что осмотр помещения клуба произведен административным органом неправомерно, поскольку при этом не присутствовал представитель ООО «Премьер».

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Таким образом, данная статья предусматривает необходимость присутствия при осмотре помещения любого представителя юридического лица, а не обязательно законного.

Из материалов дела следует, что осмотр клуба произведен административным органом в присутствии кассира-оператора клуба, являющегося работником общества, Голиковой М.П., а также понятых. Действительность изложенных в протоколе осмотра обстоятельств подтверждается собственноручными подписями указанных лиц на каждой странице протокола осмотра от 13.04.2011.

В силу части 1 статьи 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Должностными лицами в присутствии понятых и кассира-оператора клуба Голиковой М.П. осуществлено изъятие вещей. Указанный факт заверен подписями понятых и кассира-оператора общества в протоколе осмотра.

Таким образом, действия по осмотру помещения и изъятию оборудования соответствуют установленным КоАП РФ правилам.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что суд не имел право конфисковывать указанное оборудование, поскольку оно не является его собственностью.

Однако материалами дела подтверждается использование изъятого в ходе проверки оборудования в противоправной деятельности. Нормы КоАП РФ не устанавливают правила о том, что конфискация может применяться только в отношении предметов правонарушения, являющихся собственностью виновного лица. Указанные выводы согласуются с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 14.05.1999 № 8-П и определении от 27.11.2001 № 202-О. При этом гражданско-правовые споры между обществом и собственником, касающиеся указанного оборудования, не входят в предмет рассмотрения по настоящему делу.

Прокуратурой порядок привлечения к административной ответственности соблюден.

Суд первой инстанции при назначении наказания определил минимальный размер штрафа, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, то есть с учетом всех обстоятельств, смягчающих ответственность.

Апелляционный суд по данному делу не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения.

В силу статьи 71 АПК РФ  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Суд всесторонне и полно исследовал обстоятельства дела, нормы процессуального права им соблюдены. Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 13 июля 2011 года по делу № А05-4861/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПРЕМЬЕР» – без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина

Н.С. Чельцова