Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 по делу n А66-7485/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 июля 2009 года                        г. Вологда                   Дело № А66-7485/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей  Кудина А.Г. и Мурахиной Н.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Перетятько А.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Элтор-С» Шелковой С.А. по доверенности от 06.07.2009 № 5,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Элтор-С» на решение Арбитражного суда Тверской области от 03 апреля 2009 года по делу № А66-7485/2008 (судья Бачкина Е.А.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Элтор-С» (далее - ООО «ТК «Элтор-С», общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Тверской области (далее - инспекция, МИФНС № 10) от 29.07.2008 № 64/18-26/4860дсп, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в части пункта 1.1 в сумме 312 312 руб., пункта 1.2 – 16 459 руб., пункта 1.3 – 44 316 руб., пункта 1.5 – 34 469 руб., пункта 2.1 – 10 477 руб., пункта 2.2 – 22 425 руб., пункта 2.4 – 56 086 руб., пункта 3.1 – 82 300 руб., пункта 3.2 – 221 577 руб., пункта 3.4 – 215 925 руб.

К участию в деле привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее – управление, УФНС).

Решением арбитражного суда от 02 апреля 2009 года заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным оспариваемое решение инспекции в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в сумме 100 127 руб., соответствующих пеней и штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ООО «ТК «Элтор-С», не согласившись с выводами суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тверской области от 03.04.2009, принять по делу № А66-7485/2008 новый судебный акт, признав недействительным решение МИФНС № 10 от 29.07.2008 № 64/18-26/4860дсп в той, части в которой было отказано в удовлетворении требований судом первой инстанции, а именно: по эпизодам, связанным с налогом на прибыль и ЕНВД.

МИФНС и УФНС в отзывах на апелляционную жалобу отклонили изложенные в ней доводы. Просят решение Арбитражного суда Тверской области от 03.04.2009 оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения. Надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, апелляционная коллегия считает жалобу ООО «ТК «Элтор-С» подлежащей удовлетворению, а решение суда – отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Из материалов дела следует, что МИФНС № 10 на основании решения от 02.04.2008 № 32 проведена выездная налоговая проверка ООО «ТК «Элтор-С» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, о чем составлен акт от 24.06.2008 № 62/18-26/С/3905дсп .

По результатам рассмотрения акта проверки и представленных на него обществом возражений МИФНС № 10 принято решение от 29.07.2008 № 64/18-26/4860дсп о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 417 908 руб., и об уплате неуплаченных сумм налогов в размере 592 239 руб., а также пеней за несвоевременную уплату налогов на общую сумму 107 462 руб.

Не согласившись с вынесенным решением частично, общество обратилось с жалобой в УФНС, по итогам рассмотрения которой принято решение от 11.09.2008 № 23-10/267. В соответствии с названным решением деятельность столовой и буфета общества отнесена к деятельности по организации услуг общественного питания. Решение МИФНС № 10 оставлено без изменения и утверждено.

ООО «Элтор-С» обжаловало решение МИФНС № 10 в части доначисления налогов в сумме 519 802 руб., пеней – 88 988 руб. и штрафов – 407 556 руб.

Суд первой инстанции, рассмотрев требования ООО «ТК «Элтор-С», удовлетворил их частично, признав недействительным решение МИФНС № 10 в части доначисления ЕНВД в сумме 100 127 руб., соответствующих пеней и штрафа. В удовлетворении остальной части требований отказал.

В пункте А.2 оспариваемого обществом решения отражено, что ООО «ТК «Элтор-С» имеет  структурное подразделение – столовую общей площадью  893, 6 кв.м. (площадь зала обслуживания посетителей  - 403, 6 кв. м., площадь производственных и подсобных помещений - 490 кв. м.), что подтверждается техническим паспортом (кадастровый номер 69:40:03:00:057:0001:1/020258/37/10000/А(2). Согласно договорам аренды от 01.01.2005,  01.12.2005, 02.11.2006 ООО «ТК «Элтор-С» арендует у ОАО «Элтор» производственные и подсобные помещения столовой площадью 490 кв.м. согласно приложениям к договорам аренды, площадь зала обслуживания посетителей (403,6 кв. м) не входит в договоры аренды. В связи с тем, что площадь указанного зала не входит в площадь помещений, арендуемых по вышеназванным договорам аренды и арендная плата за пользование данным залом не уплачивается, инспекция пришла к выводу о том, что общество безвозмездно пользуется площадью указанного зала. На основании приложений к договорам аренды от 01.01.2005, 01.12.2005, 02.11.2006 размер арендной платы за 691 кв.м помещений составляет 27 640 руб. (без налога на добавленную стоимость (далее – НДС) ежемесячно или 40 руб. за 1 кв.м. Инспекция посчитала внереализационный доход, возникающий при безвозмездном получении в пользование услуг по аренде зала обслуживания посетителей за 2005-2007 годы, который составил 193 729 руб. в год (40 руб. х 403,6 кв.м х 12 мес.), за три года - 581 184 руб. В результате МИФНС № 10 пришла к выводу о том, что налогооблагаемая прибыль занижена на эту сумму, следовательно, налог на прибыль занижен на 46 495 руб. за каждый год (193 728 руб. х 24%), всего – на 139 485 руб.

Суд первой инстанции признал доначисление налога на прибыль по данному эпизоду обоснованным. При этом суд посчитал доказанным факт использования обществом зала обслуживания посетителей столовой и, сославшись на пункт 1 статьи 40 НК РФ, признал, что расчёт определения дохода при безвозмездном получении имущества произведён с учётом аналогичных договоров, заключённых между заявителем и ОАО «Тверской завод аппаратуры «Элтор», где цена указана сторонами сделки, в связи с чем отсутствовала необходимость в расчёте аренды иным методом.

Апелляционная инстанция не может согласиться с таким выводом суда по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях исчисления налога на прибыль  относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.

На основании пункта 8 статьи 250 НК РФ в состав внереализационных доходов организаций включаются доходы от безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 данного Кодекса.

Порядок определения доходов и классификация доходов определены в статье 248 НК РФ. Согласно пункту 2 названной статьи имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются безвозмездно полученными, если получение этого имущества (работ, услуг) либо имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ, но не ниже определяемой в соответствии с настоящей главой остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам).

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества признал безвозмездное использование зала обслуживания посетителей столовой ООО «ТК «Элтор-С». Данное признание в порядке части 2 статьи 70 АПК РФ принято апелляционной коллегией в качестве факта, не требующего дальнейшего доказывания.

Следовательно, на основании требований статьи 250 НК РФ налоговый орган в целях определения доходов при выявлении факта безвозмездного получения налогоплательщиком товара (работ, услуг, имущественных прав) должен оценить его, исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ.

Указанная статья содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Пунктом 9 приведенной статьи предусмотрено, что для определения рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Согласно пункту 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В соответствии с пунктом 12 статьи 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 данной статьи.

Таким образом, статья 40 НК РФ четко регламентирует порядок определения налоговым органом цены товара (работы, услуги).

Инспекцией в нарушение требований статьи 101 НК РФ в решении не отражено, на основании каких положений статьи 40 указанного Кодекса была установлена стоимость 1 метра арендной платы зала обслуживания посетителей за 2005-2007 годы, с учетом которой определен внереализационный доход общества.

Из решения от 29.07.2008 следует, что размер внереализационного дохода, возникающего при безвозмездном получении в пользование услуг по аренде зала обслуживания посетителей в 2005-2007 годах,  рассчитан исходя из стоимости 1 кв.м помещения по договорам аренды от 01.01.2005, 01.12.2005, 02.11.2006, то есть расчётным путём (т. 3, л.10-26).

Вместе с тем, материалами дела подтверждается и инспекцией не оспаривается, что в соответствии с приложениями к данным договорам в аренду обществу переданы производственные помещения, включая кухню и буфет, коммерческий отдел, отдел сбыта. В этих приложениях зал обслуживания посетителей столовой в состав арендуемого имущества не включен.

Таким образом, проанализировав условия данных договоров, апелляционная инстанция считает, что инспекция при расчете доходов по аналогичным договорам общества по другим помещениям, имеющим иную площадь и назначение, неправомерно определила рыночную цену сделки – 40 руб. за кв.м, поскольку договор аренды зала столовой отсутствует, а налоговым органом не представлены доказательства того, что стоимость аренды площади производственных и подсобных помещений является аналогичной стоимости аренды площади зала обслуживания посетителей столовой.

При этом в решении от 29.07.2008 не имеется данных, свидетельствующих о том, что инспекцией проводилось исследование рынка спорных услуг и анализ технических характеристик помещений, их функциональное назначение и состояние, а также использовались  официальные источники информации.

В данном случае апелляционная коллегия поддерживает довод подателя жалобы о том, что МИФНС № 10 должна была определить рыночную цену в соответствии с положениями статьи 40 НК РФ о применении соответствующего метода определения рыночной цены. Однако инспекцией нарушены принципы определения рыночных цен на реализованные товары (работы, услуги), поскольку исследование рынка, использование официальных источников информации не производилось.

В связи с нарушением порядка исчисления налоговой базы, установленного пунктом 8 статьи 250 НК РФ, инспекция не доказала исчисленный ею размер суммы налога на прибыль, подлежащего уплате налогоплательщиком в бюджет (139 485 руб.), а следовательно, и соответствующие суммы пеней и штрафов.

В пункте В.1 решения инспекции от 29.07.2008 отражено, что в нарушение подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, пункта 4 статьи 2 Закона Тверской области от 06.11.2002 № 80-30 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Тверской области» (далее – Закон № 80-30) ООО «ТК «Элтор-С», используя в своей деятельности структурное подразделение – буфет с площадью торгового зала менее 150 кв.м (39,8 кв.м), не исчисляла и не уплачивала ЕНВД в 2005-2007 годах. Данные обстоятельства, по мнению МИФНС № 10,  подтверждаются техническим паспортом (кадастровый номер 69:40:03:00:057:0001:1/020258/37/10000/А(2)) и договорами аренды.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается данным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании подпунктов 6, 8 пункта 2 названной статьи система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении  розничной