Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2009 по делу n А32-9663/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                    дело № А32-9663/2008-70/25

12 мая 2009 г.                                                                                           № 15АП-1603/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          12 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей  Винокур И.Г.,  Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Белавкин В.Г., представитель по доверенности от 02.04.2009г. №35

от заинтересованного лица: Онищенко С.П., представитель по доверенности от 30.04.2009г. №05-24/03539

Сухарева О.В., представитель по доверенности от 30.04.2009г. №05-24/03540

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по г. Анапе Краснодарского края

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от  29 января 2009г. по делу № А32-9663/2008-70/25

по заявлению ООО Охранное предприятие «Статус»

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Анапе Краснодарского края

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Гречка Е.А.

УСТАНОВИЛ:

Охранное предприятие «Статус» (общество с ограниченной ответственностью) (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по г. Анапа (далее – налоговая инспекция) о признании незаконным решения налоговой инспекции от 12.05.2008 № 16Д о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 29 января 2009г. заявленные требования удовлетворены.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, с учетом дополнения к апелляционной жалобе от 30.04.2009г. № 05-22/03541, в которой просит решение суда от 29.01.2009г. отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении  требований налогоплательщика отказать в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, предприятие потеряло право применять упрощенную систему,  начиная с 3 квартал 2006г. Поскольку проверкой установлена взаимозависимость общества и Карпенко Е.А. то согласно п. 2 ст. 40 НК РФ налоговый орган вправе контролировать правильность применения цен по сделке, заключенной между указанными взаимозависимыми лицами. Согласно дополнительных мероприятий налогового контроля получено заключение эксперта, в соответствии с которым по состоянию на 28.08.2006г. рыночная стоимость земельного участка площадью 440 кв.м. по ул. Лермонтова 118 составляет 800567 руб., части административно-бытового здания площадью 31,3 кв.м. – 75875 руб. (без НДС), в связи с чем прочие доходы предприятия в 2006г. в целях налогообложения составили по данным проверки 927 686 руб. Несостоятелен вывод суда о нарушении налоговой инспекции ст. 101 НК РФ. Нелогичен вывод суда о том, что отсутствие акта рассмотрения дополнительных мероприятий свидетельствует о том, что рассмотрение дополнительных мероприятий не проводилось. Арбитражный суд использовал в качестве имеющего преюдициальное значение решение суда общей юрисдикции, однако обстоятельства имеющие значение для правильного рассмотрения дела устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах, в связи с этим правовая оценка судом общей юрисдикции действий лица и примененного им положения закона, на которой основан вывод об отсутствии состава административного правонарушения, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для арбитражного суда.

В отзыве на апелляционную жалобу  налоговая инспекция просит решение суда от 29.01.2009г. оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении к апелляционной жалобе просили решение суда от  29 января 2009г. отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении требований налогоплательщика отказать в полном объеме. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией  проведена выездная налоговая проверка общества. По результатам проверки составлен акт от 06.03.2008г. № 16Д.

Уведомлением № 5 от 06.03.2008г. общество вызывалось для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, на указанном уведомлении имеется отметка: Карпенко А.В. получил 06.3.2008г.» (т.1,л.д.100).

03.04.2008г. рассмотрены материалы выездной налоговой проверки (возражения налогоплательщика) оформлен протокол № 1220, в присутствии представителей налогоплательщика (т.1, л.д.65-68).

11.04.2008г. вынесено решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки. 11.04.2008г. налоговой инспекцией вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1, л.д. 87-88).

11.04.2008г. налоговой инспекцией вынесено постановление № 3 о назначении первичной экспертизы по оценке рыночной стоимости недвижимого имущества, основных фондов. 14.04.2008г. составлен протокол № 3 об ознакомлении налогоплательщика с постановлением о назначении первичной экспертизы по оценке рыночной стоимости недвижимого имущества, основных фондов.

Уведомлением № 20 от 06.05.2008г. общество вызывалось для рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля по акту выездной налоговой проверки от 06.03.2008г. № 16Д, уведомлением № 21 от 06.05.2008г. общество вызывалось для вручения решения налоговой инспекции по акту выездной налоговой проверки.

На основании акта выездной налоговой проверки принято решение от 12.05.2008г. № 16 Д о привлечении общества к налоговой ответственности, обществу доначислены ЕСН, НДФЛ, налога на имущество, НДС, налога на прибыль в общей сумме 794 339 руб., пени в общей сумме 125 514,69 руб. и налоговые санкции в общей сумме 1 063 712,40 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд.

Статья 100 НК РФ содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки. В силу п. 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно п. 1 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В силу п.1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям п. 2 ст. 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Из смысла п. 14 ст. 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008г. № 12566/07 указано, что не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями п.4 ст.101 НК РФ, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Судом первой инстанции установлено, что по результатам выездной налоговой проверки в части проведения дополнительных мероприятий налогового контроля акт или дополнения к акту от 06.03.2008 № 16 Д не составлялся. Общество не получило возможности участвовать в рассмотрении доказательств, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и представить свои возражения по ним. Обществу не представилось право присутствовать при рассмотрении материалов проверки, право участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Установлен факт отсутствия протокола рассмотрения дополнительных материалов. Указание в решении налоговой инспекции  от 12.05.2008г. № 16Д о том, что общество было надлежащим образом уведомлено о проведении рассмотрения дополнительных материалов налогового контроля не соответствует исследованным судом доказательствам и опровергается самим решением от 12.05.2008г. № 16Д в котором указано, что рассмотрение производилось в соответствии с протоколом рассмотрения материалов проверки от 03.04.2008г. № 1220. Решение от 12.05.2008г. № 16Д содержит в себе прямое указание, что рассмотрение производилось только в соответствии с протоколом рассмотрения материалов проверки от 03.04.2008г. № 1220, а также то, что рассмотрение производилось только в соответствии с актом выездной налоговой проверки от 06.03.2008г. № 16Д и возражениями общества от 19.03.2008г.

Суд первой инстанции не принял довод налогового органа о том, что общество было надлежащим образом уведомлено о дате и времени рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля. Судом первой инстанции не принято утверждение налогового органа о том, что в одном конверте находилось два уведомления  № 20 от 06.05.2008г. о вызове налогоплательщика на 12.05.2008г. к 10 час. 00 мин. для рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля и № 21 от 06.05.2008г. о вызове налогоплательщика для вручения решения на 12.05.2008г. к 16.00 час. Суд первой инстанции указал, что  отсутствие протокола от 12.05.2008г. в 10 час. 00 мин. и акта рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля от 12.05.2008 и ссылка в решении от 12.05.2008 № 16Д на протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 03.04.2008 № 1220 свидетельствует о том, что рассмотрение дополнительных мероприятий налогового контроля 12.05.2008 в 10 час.00 мин. не проводилось.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, принимая во внимание отрицание представителем общества факта получения уведомления от 06.05.2008г. № 13-1-23/03185 о вызове 12.05.2008г. к 10 час. 00 мин. для рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля, пришел к выводу, что налоговая инспекция в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не представила надлежащих доказательств извещения общества о рассмотрении материалов проверки (возражений налогоплательщика) после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Суд не принимает ссылку налоговой инспекции на представленное