Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009 по делу n А53-27146/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-27146/2008

27 мая 2009 г.                                                                                      15АП-2542/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2009 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Потаповой С.С.

при участии:

от истца: представитель Беликов С.В. по доверенности от 02.03.2009г. № 3, представитель Куреннова В.А. по доверенности от 29.12.2008г.

от ответчика: представитель Королева Е.С. по доверенности от 12.01.2009г. № 8

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Таганрогский автомобильный завод»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27 февраля 2009г.  по делу № А53-27146/2008

по иску закрытого акционерного общества Ростовское монтажное предприятие №1 «Южтехмонтаж»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Таганрогский автомобильный завод»

о взыскании задолженности и неустойки,

принятое в составе судьи Бондарь Т.С.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество Ростовское монтажное предприятие № 1 «Южтехмонтаж»  (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Таганрогский автомобильный завод»  (далее – завод) о взыскании основного долга за выполненные подрядные работы в размере 21136332 рублей 23 копейки и  неустойки в размере 1277099 рублей 91 копейка (с учетом уточнений иска принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 27 февраля 2009г. исковые требования удовлетворены в части взыскания с ответчика в пользу истца 21136332 рублей 23 копейки основного долга и 600000 рублей неустойки с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. В остальной части в иске отказано. Суд установил, что истец, исполняя принятые по договору подряда  № 56/780 от 08.07.08,  с учетом дополнительных соглашений,  обязательства выполнил работы в полном объеме. Данное обстоятельство подтверждается актами выполненных работ КС-2 на сумму 21386832 рубля 22 копейки, справками о стоимости работ и затрат формы КС-3 на эту же сумму. Поскольку оплату за работы ответчик не произвел, требования истца о взыскании долга и неустойки признаны обоснованными. Довод ответчика,  изложенный в отзыве на иск о том, что частично работы выполнены некачественно,  отклонен судом как не подтвержденный материалами дела со ссылкой на несоблюдение заводом пункта 4.6 договора подряда.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой  в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  В жалобе завод указывает на то, что у него имеется право в течении гарантийного срока заявить о выявленных дефектах по выполненным подрядчиком работам. По мнению завода, суд  первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство об отложении дела. Судом не обеспечено право ответчику получить доказательство в виде экспертного заключения на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Представители  истца  не согласились с доводами апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, считают, что решение суда подлежит оставлению без изменений. Довод заявителя жалобы о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств по договору, по мнению представителей предприятия,  направлен на затягивание рассмотрения спора, так как при подписании актов формы КС-2 выполненные работы заводом проверялись, недостатков не выявлено, работы приняты без возражений. Заявляя в отзыве и претензии о некачественно выполненных работах, завод к указанному отзыву не приложил доказательств, подтверждающих его доводы; в претензии ответчиком указаны отдельные виды работ, которые не выполнялись истцом в рамках договора подряда № 56/780 от 08.07.08; об экспертизе в суде первой инстанции ответчик не заявлял; актов о недостатках работ к отзыву на иск не прилагал. Составленный заказчиком после вынесения решения в одностороннем порядке акт исх. № 48/36-02 от 17.03.09 о недостатках  (л.д.17-18, т.3) не может служить допустимым доказательством некачественности работ, так как составлен без извещения подрядчика в нарушение пункта 4.6 договора подряда № 56/780 от 08.07.08 и представлен только в суд апелляционной инстанции. Представители истца в судебном заседании пояснили, что если и имеются незначительные недоделки на незначительную сумму,  подрядчик готов их устранить в кратчайший срок.

В соответствии с определением апелляционного суда от 23.04.2009 г. проведен осмотр объекта по договору подряда № 56/780 от 08.07.08, составлен акт осмотра от 27.04.09, отмечены незначительные недостатки на общую сумму не более 120600 рублей, на устранение которых потребуется не более 5-ти дней бригадой рабочих в 10 человек. Указанный акт представлен в материалы дела, который приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела. Суд апелляционной инстанции  определением от 29.04.09 отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 26.05.09 с целью предоставления возможности подрядчику устранить выявленные недостатки. В судебном заседании истцом представлен акт от 15.05.09,  подписанный начальником  ЦО № 36 завода О.И. Сидоренко и страшим прорабом РМП-1 ЮТМ завода Набатниковым И.С. о том, что недоделки по претензии завода исх. № 60 от 19.02.09 устранены.

Представитель ответчика в судебном заседании заявил о том, что ему не доводилась информация о подписании акта об устранении недостатков работ от 15.05.09. Ответчиком, несмотря на исправление недостатков, заявлено ходатайство о проведении экспертизы для определения объема,  стоимости и качества выполненных работ по договору в полном объеме. 

Истец возражал против проведения экспертизы, просил отклонить заявленное ходатайство, считает, что завод намеренно не заявлял такое ходатайство в суде первой инстанции,  заявив его в апелляционной инстанции для затягивания рассмотрения дела. Незначительные недоделки по  работам на сумму не более чем 120 тысяч рублей при долге завода по подрядным работам более чем 21 млн. рублей в ходе рассмотрения дела в апелляционной инстанции подрядчиком устранены, что подтверждается актом от 15.05.09. При этом, заявляя ходатайство об экспертизе, по мнению истца, завод использует процессуальные возможности для затягивания рассмотрения дела, чтобы не исполнять обязанность по оплате выполненных работ на значительную для предприятия сумму.

Ходатайство о назначении экспертизы в апелляционной инстанции рассмотрено апелляционным судом и отклонено ввиду следующего.  В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Ответчик не привёл обстоятельств невозможности заявить указанное ходатайство при рассмотрении дела как ходе судебного заседания 27.01.09, так и в ходе судебного заседания  19.02.09  при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в то время как заключение экспертизы будет являться новым доказательством, что противоречит части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которой дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции только в том случае, если будут признаны уважительными причины, по которым лицо, участвующее в деле, не имело возможности представить их в суд первой инстанции.  Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие принятие ответчиком работ без возражений по качеству.  Из представленного в суд апелляционной инстанции акта от 15.05.09 следует, что обнаруженные незначительные недоделки устранены истцом. С учетом представления в суд апелляционной инстанции доказательств устранения недостатков,  удовлетворение указанного ходатайства приведет к необоснованному затягиванию рассмотрения дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как подтверждается материалами дела и установлено судом,  08.07.08 между ООО «ТагАЗ» (заказчик)  и ЗАО РМП-1 «Южтехмонтаж» (подрядчик) был  заключен договор подряда № 56 (л.д. 37-39, т.1) по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязанность выполнить  работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций, монтаж панелей,  дверей, установку вентиляторов в сварочно-сборочном корпусе завода (Цех 18, Цех 20) инв.  № 12000151 (Цех 36. Окраски), расположенном в городе Таганроге, Ростовской области, улица Инструментальная, 2. 

В рамках договора подряда стороны согласовали локальные сметы, ведомости договорной цены, ведомости  объемов материалов заказчика  (л.д. 40-91,  т.1), в котором определили наименование работ, подлежащих выполнению подрядчиком, и их стоимость. Первоначально стоимость работ согласно  пункта 21. договора составила 11986133 рубля.

В ходе исполнения договора стороны подписали дополнительные соглашения № 1 от 13.08.08 (л.д. 61, т.1), № 2 от 11.09.08 (л.д.74, т.1), № 3 от 16.09.08 (л.д.76, т.1), № 4 от 18.09.08 (л.д.78, т.1), № 5 от 29.08.08 (л.д. 80, т.1),   № 6 от 09.10..08 (л.д. 82, т.1), № 7 от 13.10.08 (л.д. 85, т.1), № 8 от 13.10.08 (л.д. 90, т.1) которыми было согласовано увеличение объема работ на объекте до 21386832 рубля 22 коп.

Суд первой инстанции установил, что по актам формы N КС-2  и справкам формы N КС-3  (л.д. 93-121, т.1) завод принял работы на сумму  21386832 рубля 22 коп.  Акты формы N КС-2  и формы N КС-3  подписаны заводом без замечаний.

После подписания актов, предприятием выставлены заводу на  счета на оплату выполненных работ  (л.д. 139-149, т.1) и счета-фактуры   (л.д.126-137, т.1), а также предъявлена претензия по оплате работ от 04.12.08 исх. № 1-13-275 (л.д.150, т.1).

В обоснование возражений против оплаты заказчик ссылается не некачественную работу подрядчика.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указал, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. При этом заказчик должен предоставить доказательства наличия недостатков в работах.

Заявляя в отзыве и претензии  от 19.02.09 о некачественно выполненных работах, истец к указанному отзыву не представил документов, подтверждающих свои доводы, в том числе какой-либо акт о недоделках.

Как правильно указал суд первой инстанции, согласно пункта 4.6 договора  наличие дефекта устанавливается двусторонним актом или односторонним актом в случае неявки подрядчика в пятидневный срок со дня получения последним письменного извещения заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Материалы дела свидетельствуют о том, что результат выполненных истцом работ принят ответчиком без претензий по качеству и объему. Поскольку при приемке работ заказчиком замечания по качеству и объему работ не заявлены, завод должен доказать, что указанные недостатки не могли быть им выявлены при приемке работ.

Однако соответствующие доказательства в дело не представлены. Завод не представил документов о том, что указанные им недостатки являются скрытыми и не могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ.

Односторонний акт о недоделках от 17.03.09, составленный заводом после вынесения решения суда представлен заводом в суд  апелляционной инстанции как дополнительное доказательство без соблюдения части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  Завод не привел оснований невозможности составления указанного одностороннего акта в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции, для того, чтобы его мог оценить суд первой инстанции.

При этом, суд апелляционной инстанции  определением от 23.04.2009 г. назначил осмотр объекта по договору подряда № 56/780 от 08.07.08 на предмет установления указанных в акте недостатков работ. 

В апелляционный суд представлен акт осмотра от 27.04.09 (л.д. 38-43, т.3),  в котором комиссией отмечены незначительные недостатки работ на сумму не более 120600 рублей, на устранение которых требуется не более 5-ти дней бригадой в 10 человек.   

Суд апелляционной инстанции  определением от 29.04.09 отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 26.05.09 с целью предоставления подрядчику времени для устранения недостатков.

В судебном заседании истцом представлен акт от 15.05.09,  подписанный начальником  ЦО № 36 завода О.И. Сидоренко и страшим прорабом РМП-1 ЮТМ завода Набатниковым И.С. о том, что недоделки по претензии завода исх. № 60 от 19.02.09 устранены с указанием перечня работ.  Так из акта следует, что дифференциальные манометры камер грунта, верхнего слоя, лака установлены