Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2009 по делу n А53-27531/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-27531/2008

02 июня 2009 г.                                                                                     15АП-4060/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от общества: адвоката Землянского С.В. (ордер № 324 от 26.05.09г., удостоверение от 02.12.02г. № 0583);

от ИФНС: представитель не явился (уведомление от 18.05.09г., № 04279);

от УМ БСПР и ИАЗ при ГУВД по РО: представитель не явился (уведомление от 19.05.09г. № 04280);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бонус"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 февраля 2009г. по делу № А53-27531/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бонус"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Донецку Ростовской области

при участии третьего лица УМ БПСПР и ИАЗ при ГУВД по РОУМ БСПР и ИАЗ при ГУВД по РО

об оспаривании постановлений по делам об административном правонарушении от 28.10.08г. № 249 и № 250,

принятое в составе судьи Барановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бонус" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Донецку Ростовской области (далее – ИФНС) об оспаривании постановлений по делам об административных правонарушениях от 28.10.08г. № 249 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и № 250 о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено УМ БСПР и ИАЗ при ГУВД по РО.

Решением суда от 24.02.09г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеются составы административных правонарушений, ответственность за совершение которых установлена ст. 14.5 и ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ. Факт продажи товаров без применения ККТ подтверждается излишками в кассе. Сотрудниками ИФНС в ресторане общества не осуществлялась проверочная закупка. Кроме того, доказательства, собранные ИФНС в рамках производства по делу об административном правонарушении документально не опровергнуты обществом. На момент проверки сотрудник общества не предоставила  проверяющим документацию на алкогольную продукцию.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. По мнению общества, сотрудник ИФНС самостоятельно, с нарушением порядка проведения контрольной закупки выявил факт неприменения ККМ барменом общества. Кроме того, постановление № 250 от 28.10.08г. вынесено при наличии сертификатов, ТТН и ГТД.

Участвующие в деле лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

ИФНС и УМ БСПР и ИАЗ при ГУВД по РО своих представителей в судебное заседание не направили, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещены надлежащим образом.

Представитель общества не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей ИФНС и УМ БСПР и ИАЗ при ГУВД по РО.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. Указал, что наличие излишков с кассе не является единственным доказательством продажи обществом товаров без применения ККТ. Эти излишки могли образоваться и по другим причинам.  Бармен Антонова Т.В. факт образования излишков именно по причине неприменения ККТ не признавала. Контрольную закупку водки призводило неуполномоченное лицоПредставитель общества так же указал, что у общества имелась вся необходимая документация на алкогольную продукцию, просто бармен Антонова Т.В. не знала, где она находится. Эти документы были предоставлены директором общества сотрудникам ИФНС после составления протокола об административном правонарушении.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.10.08г. на основании распоряжения № 24  ИФНС совместно с УМ БСПР и ИАЗ при ГУВД по РО и администрацией   провели проверку бара, принадлежащего обществу, расположенного по адресу: г. Донецк, ул, Ленина 19а по вопросам соблюдения законодательства в сфере оборота алкогольной продукции.

В ходе проверки установлено, что на витрине бара находилась алкогольная продукция без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность производства и оборота алкогольной продукции.

24.10.08г. результаты проверки зафиксированы в акте проверки  № 26 (т. 1, л.д. 12).

24.10.08г. по итогам проверки составлен протокол об административном правонарушении № 60, в котором зафиксированы нарушения правил продажи алкогольной продукции: отсутствие товарно-транспортной накладной и грузовых таможенные деклараций на импортную продукцию (раздел А, раздел Б) (т. 1 л.д. 9).

28.10.08г. на основании материалов проверки вынесено постановление от  № 250 о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РЗ и назначен административный штраф в размере 30 000 руб. (т. 1, л.д. 8).

24.10.08г. при проверке бара, принадлежащего обществу, расположенного по адресу: г. Донецк, ул. Ленина 19 а, при контрольной закупке водки «Журавли» в количестве 200 грамм на сумму 100 руб., покупателем была уплачена сумма 100 руб. Бармен Антонова Т.В. взяла деньги у покупателя, подала товар, но кассовый чек не пробила, ККМ не применила. При подсчете наличных денежных средств в кассе выявлены излишки в сумме 1730 руб. Факт неприменения ККТ, а также факт и размер выявленного излишка денежных средств в кассе, бармен подтверждает в своих объяснениях (т. 1, л.д. 17).

24.10.08г. по данному факту составлен протокол об административном правонарушении № 59 по признакам совершения административного правонарушения ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ (т.1 л.д. 102).

28.10.08г. начальником ИФНС принято постановление по делу об административном правонарушении № 249 о привлечении к ответственное общество по ст. 14.5 КоАП РФ и назначен административный штраф в размере 30 000 руб. (т.1, л.д. 15).

Не согласившись с вынесенными постановлениями, общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что постановление № 249 от 28.10.08г. о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 22.05.03г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» (далее – Закон от 22.05.03 № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включённая в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленном законом случаях ККМ предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона от 22.05.03 № 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.91 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.04 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В предоставленном в материалы дела акте проверки от 24..10.08г. № 155457, в котором был зафиксирован факт неприменения обществом ККТ при продаже товара, указано, что проверка проводилась старшим госналогинспектором Крищук Е.В. с участием старшего инспектора БПСПРиИАЗ Жарикова Д.А. и начальника отдела по товарным рынкам Администрации г. Донецка Ростовской области Грицай О.А.. При проверке присутствовала работник общества – бармен Антонова Т.В. Другие лица, которые проводили проверки или присутствовали, участвовали в ней, в акте не поименованы и указание на то, что они были (в том числе физическое лицо-покупатель), в акте тоже отсутствует.

Из этого суд делает вывод, что иных лиц, кроме указанных четырёх, в проверке не участвовало и при фиксации факта продажи товара, осуществлении за него расчёта и последовавшей невыдачей чека не присутствовало.

В акте отражено, что бармен общества Антонова Т.В. продала 200 граммов водки «Журавли» за 100 рублей, не применив при этом ККТ.

Кому она продала водку, в акте не указано.

Из этого следует, что бармен Антонова Т.В, продала водку одному из трёх проверяющих, указанных в акте – сотруднику ИФНС Крищук Е.В., сотруднику БПСПРиИАЗ Жарикову Д.А. или сотруднику  Администрации г. Донецка Грицай О.А.

В акте так же указано, что по окончании проверки приобретённые  200 граммов водки «Журавли» возвращены продавцу, а уплаченная за водку сумма в размере 100 рублей возвращена покупателю (т. 1, л.д. 20).

Из этого указания следует, что покупка водки проводилась не для личного употребления, а это была контрольная закупка, которая была проведена не в целях приобретения водки в личное пользования, а для проверки соблюдения сотрудником общества требований закона № 54-ФЗ.

Соответственно, в рамках настоящего дела с учётом позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 02.09.08г. № 3125/08, а так же позиции  ФАС СКО, изложенной в постановлениях от 18.12.08г. N Ф08-7744/2008; от 25.12.08г. № Ф08-7890/2008; от 14.01.09г. по делу N А32-11760/2008-3/125-33АЖ; от 03.02.09г. по делу № А53-11117/2008-С4-49, подлежит установлению вопрос о том, имело ли лицо, осуществившее данную контрольную закупку, право на её проведение.

Как следует из имеющейся в деле информации о проведённой прокурорской проверке, приведённой прокурором города Донецка в письме от 04.12.08г. № 313ж08-6054, контрольная закупка водки 24.10.08г. была произведена сотрудником ИФНС Крищук Е.В. (т.1, л.д. 42).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что ни одно из трёх указанных в акте проверки должностных лиц, которые потенциально могли осуществить эту закупку, правом на проведение контрольной закупки не обладало.

Так, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочными органами в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Такими полномочиями не наделены и сотрудники администраций муниципальных образований. В направлении на проверку от 24.10.08г., на основании которого сотрудник Администрации участвовал в проверке, так же не указано, что он был уполномочен заместителем главы Администрации на осуществление контрольной закупки чего-либо, в том числе водки (т.1, л.д. 31).

Как следует из информации прокурора города Донецка № 313ж08-6081 от 08.12.08г, полномочия старшего инспектора БПСПРиИАЗ Жарикова Д.А. на проведение в отношении общества 24.10.08г. контрольных мероприятий, по результатам проведения которых было принято оспариваемое в деле постановление, были проверены прокуратурой по жалобе предпринимателя (л.д. 40-41). Согласно этой информации, у ОВД по г. Донецку и, соответственно, у его сотрудников, к которым относится и старший инспектор БПСПРиИАЗ Жариков Д.А., не имелось предусмотренных ст. 11 Закона РФ «О милиции» полномочий по проведению в отношении общества проверки, в том числе, проверки соблюдения обществом законодательства об обороте алкогольной и спиртосодержащей продукции. В частности, постановление о проведении проверки в отношении общества от 24.10.08г. № 137, на основании которого Жариков Д.А. участвовал в проверке, вынесено неуполномоченным на то лицом – начальником МОБ ОВД по г. Донецку (т.1, л.д. 24). Между тем, согласно приказу МВД РФ от 02.08.05г. № 636, право вынесения постановлений о проведении проверок предоставлено только начальнику ОВД и его первому заместителю – начальнику криминальной милиции.

Исходя из изложенного, сотрудник БПСПРиИАЗ также не обладал правом проводить в отношении общества оперативно-розыскные мероприятия и, в том числе, производить контрольную закупку водки.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что проведение