Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2009 по делу n А32-24223/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-24223/2008

29 мая 2009 г.                                                                                        15АП-3657/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от УФАС: заместителя начальника отдела Белоконь Т.Б. (доверенность от 12.05.09г. № 36, удостоверение № 3955 от 11.03.09г.); заместителя руководителя Иващенко И.В. (доверенность от 12.05.09г. № 37, удостоверение № 5064 от 04.03.09г.);

от ОАО "НК "Роснефть" - "Кубаньнефтепродукт": и.о. начальника юр. отдела Ким С.Л. (доверенность от 12.01.09г. № 3, сроком на 1 год); руководителя сектора претензионно-исковой работы Трудковой И.В. (доверенность от 12.09.08г. № 318, сроком на 1 год);

от ООО "Лукойл-Аэро": начальника управления правового обеспечения Логиновой О.Е. (доверенность № 173/2008 от 08.12.08г., сроком до 31.12.09г.);

от ООО "Аэропорты Юга": представитель не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 марта 2009г. по делу № А32-24223/2008

по заявлению открытого акционерного общества "НК "Роснефть" - "Кубаньнефтепродукт"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Аэро", общества с ограниченной ответственностью "Аэропорты Юга"

о признании недействительным решения от 24.09.08г.

принятое в составе судьи Бондаренко И.Н.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "НК "Роснефть" - "Кубаньнефтепродукт" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – УФАС) о признании недействительным решения от 24.09.08г. в отношении общества.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Аэро" (далее – ООО "Лукойл-Аэро"), общество с ограниченной ответственностью "Аэропорты Юга" (далее – ООО "Аэропорты Юга").

Решением суда от 19.03.09г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что действия общества и ООО «Лукойл-Аэро» не являются согласованными, поскольку в них отсутствуют признаки, предусмотренные ст. 8 Федерального закона от 26.07.06г. № 135-ФЗ «О защите прав конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ). Общество не нарушало п. 1 ч. 1 ст. 11 закона № 135-ФЗ.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что вывод комиссии УФАС в решении по делу № 196 от 24.09.08г. о нарушении обществом п. 1 ч. 1 ст. 11 закона № 135-ФЗ основан на законе. Так, УФАС доказано, что обществом цена на авиакеросин установлена на одном уровне с ООО «Лукойл Аэро» для одного  и того же покупателя – ОАО «Международный аэропорт «Краснодар», а также одного и того же покупателя – ЗАО «Сочи-Авиа-Инвест» в один и тот же временной период (июнь, июль 2008 года). Данный факт подтверждён информацией имеющейся в деле, представленной как обществом, так и всеми привлечёнными лицами. При квалификации данного правонарушения доказан факт наличия согласованных действий, направленных на установление и поддержание цен.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

ООО "Аэропорты Юга" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

ООО «Лукойл Аэро» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 18.05.09г. до 26.05.09г. После перерыва судебное заседание продолжено.

ООО "Аэропорты Юга" своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом. Представители УФАС, общества и ООО «Лукойл Аэро» не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя ООО "Аэропорты Юга". Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО "Аэропорты Юга".

Представители УФАС в судебном заседании поддержали изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивали на отмене решения суда первой инстанции.  Представители УФАС пояснили, что общество и ООО «Лукойл Аэро» заранее знали о ценах на авиакеросин и объёмах поставки друг друга, которые они предлагали на закрытом тендере. На вопрос суда о том, имеются ли у УФАС документы, подтверждающие этот довод, представители УФАС ответили отрицательно. На вопрос суда о том, чем подтверждается факт согласованных действий общества и ООО «Лукойл Аэро» на закрытом тендере, представители УФАС пояснили, что подтверждением этому являются одинаковые цены, установленные этими обществами. На вопрос суда о том, имеются ли у УФАС доказательства того, что законные представители общества и ООО «Лукойл Аэро» вступили в сговор о ценах непосредственно в ходе закрытого тендера, проводимого в режиме телефонной конференции, представители УФАС ответили отрицательно. На вопрос суда о том, имелись ли у  ООО "Аэропорты Юга" объективные обстоятельства, препятствовавшие купить авиакеросин только ООО «Лукойл Аэро», которое предлагало необходимый объём, представители УФАС ответили отрицательно. Пояснили, что, видимо, ООО "Аэропорты Юга"  было выгодно купить авиакеросин и у общества, так как оно является его долгосрочным партнёром. На вопрос суда о том, не был ли установлен УФАС факт сговора между обществом, ООО "Аэропорты Юга" и ООО «Лукойл Аэро», представители УФАС ответили отрицательно.

Представители общества и ООО «Лукойл Аэро» возражали против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзывах на апелляционную жалобу. Указали, что совпадение цен в июне и июле имело случайный характер. Поскольку тендер носил закрытый характер, общество и ООО «Лукойл Аэро» не знали о ценах и предлагаемых объёмах поставок друг друга. Вступить в сговор на закрытом тендере, который проводится в режиме телефонной конференции невозможно. Одно лишь совпадение цен в июне и июле не свидетельствует и наличии согласованных действий общества и ООО «Лукойл Аэро».

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзывы на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица Регистрационной палатой г. Краснодара, 27.10.1995г., ИНН 2309003018.

По поручению ФАС России от 01.08.2008 №АГ/160047 УФАС проведена проверка аэропортов и топливно-заправочных компаний Краснодарского края на предмет обоснованности установленного уровня цен на авиакеросин и причин их существенного роста.

По результатам проведенного анализа цен в аэропортах Краснодарского края, приказом УФАС от 24.07.08 № 128 возбуждено дело по признакам нарушения ООО «Лукойл-Аэро», обществом п. 1 ч. 1 ст. 11 закона № 135-Ф3.

В ходе проведения проверки была рассмотрена динамика изменения цен на авиакеросин и объема поставок авиакеросина компаний-поставщиков авиационного топлива в аэропорты Краснодарского края за указанный период.

Комиссия, проанализировав динамику изменения цен, пришла к выводам, что в июне-июле текущего года ООО «Лукойл-Аэро» и общество осуществляли поставку авиакеросина по ценам, установленным на одном уровне:

- для ОАО «Международный аэропорт «Краснодар» - 29800 руб./тонн;

- для ЗАО «Сочи-Авиа-Инвест» (аэропорт Сочи) - 30000 руб./тонн. Комиссией также установлено, что определение  поставщиков  и  заключение  договоров  на  поставку авиационного топлива в аэропорты ОАО «Международный аэропорт «Краснодар», ЗАО «Сочи - АВИА - Инвест» в июне - июле 2008 года осуществлялось по результатам тендеров, проводимых ООО «Аэропорты Юга».

ООО «Аэропорты Юга» представило Положение о проведении тендеров на закупку авиаГСМ, утвержденное управляющим директором ООО «Базовый Элемент» от 02.10.07 г.

Предложения об объемах поставках авиатоплива марки РТ/ТС-1 (высший сорт), ТС -1(РТ) в июне 2008 от указанных нефтяных компаний разные как по объемам, так и по цене:

в ОАО «Международный аэропорт «Краснодар» от:

- ООО «Лукойл-Аэро» по цене 30000 руб./тн (письмо от 29.05.08 №01-2289),

- обществом по цене 29900 руб./тн (письмо от 28.05.2008 №02-1164);

в ЗАО «Сочи - АВИА - Инвест» от:

- ООО «Лукойл-Аэро» по цене 30200 руб./тн. (письмо от 29.05.08 №01-2289),

- обществом по цене 30100 руб./тн. (письмо от 28.05.2008 №02-1164).

Однако в июле 2008 указанные нефтяные компании направили предложения о поставках авиатоплива марки РТ/ТС-1 (высший сорт), ТТС-1 (РТ), содержащие различные объемы, но одинаковые цены:

в ОАО «Международный аэропорт «Краснодар» от:

- ООО «Лукойл-Аэро» по цене 29900 руб./тн (письмо от 27.06.08 №01-2770);

- общества по цене 29900 руб./тн (письмо от 26.06.2008 №02-0373).

в ЗАО «Сочи - АВИА - Инвест» от:

- ООО «Лукойл-Аэро» по цене 30100 руб./тн. (письмо от 27.06.08 №01-2770);

- общества по цене 30100 руб./тн (письмо от 26.06.2008 № 02-0373)

Таким образом, поставщики авиакеросина общество и ООО «Лукойл-Аэро» в июле месяце установили одинаковые предложения по цене поставки авиакеросина:

- в ОАО «Международный аэропорт «Краснодар» 29900 руб./тн,

- в ЗАО «Сочи - АВИА - Инвест» 30100 руб./тн.

24.09.08г. по результатам рассмотрения материалов проверки УФАС было вынесено решение № 6254/4 о признании в действиях общества и ООО «Лукойл-Аэро» факт нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 закона № 135-Ф3.

Не согласившись с вынесенным решением общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что УФАС не предоставлено достаточных объективных доказательств согласованных действий общества и ООО «Лукойл-Аэро» в отношении установления и поддержания на одном уровне цен на авиакеросин в июне, июле, в связи с чем отсутствуют основания для вывода о нарушении обществами п. 1 ч. 1 ст. 11 закона № 135-Ф3.

Так, в соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе братиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, чогласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 11 закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия между хозяйствующими субъектами на товарном рынке.

Согласно п. 1 ч. 1 запрещаются соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласованными действиями в соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона «О защите конкуренции» признаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, которые удовлетворяют в совокупности условиям, установленным в пунктах 1-2 части 1 данной статьи: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Как верно установлено судом первой инстанции, ООО «Аэропорты Юга», являясь агентом по закупке авиаГСМ, определяет поставщиков авиакеросина для аэропортов Краснодарского края. По информации ООО «Аэропорты Юга» в июне, июле закупки авиакеросина велись вначале у поставщиков с наименьшей ценой предложения и наилучшими условиями поставки, затем у поставщиков со следующей наименьшей ценой предложения, недостающий объем авиаГСМ размещен у следующего по цене предложения поставщика.

ООО «Аэропорты Юга» подтвердило, что в результате заочного заседания тендерной комиссии по выбору поставщиков авиаГСМ на июнь, июль 2008 года, ООО «Лукойл-Аэро», а также общество