Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2009 по делу n А32-24223/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

установили цены поставки на авиакеросин на одном уровне (протоколы № 12от 29.05.08, № 13 от 27.06.08):

- для ОАО «Международный аэропорт «Краснодар» - 29800 руб/тонн;

- для ЗАО «Сочи-Авиа-Инвест» (аэропорт Сочи) - 30000 руб/тонн.

Судом первой инстанцией правомерно отклонён довод УФАС о том, что тендеры, проводимые ООО «Аэропорты Юга» на закупку авиаГСМ не могут быть признаны торгами, поскольку ГК РФ не дал четкого определения того, что следует понимать под тендером, ввиду следующего.

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым на себя обязательством.

В соответствии со ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме конкурса или аукциона. Тендер является конкурсной формой проведения торгов, представляющей собой соревнование поданных претендентами заявок (оферт) в целях установления предложения, наиболее отвечающего критериям, установленным в тендерной документации, аналогичная позиция была изложена в постановлении ФАС СКО от 10.07.07г. Ф08-4375/2007.

Судом первой инстанции верно установлено, ООО «Аэропорты Юга» регламентируют свою деятельность проведения тендеров «Положением о проведении тендеров на закупку авиа ГСМ», утвержденного управляющим директором ООО «Базовый элемент» от 02.10.07г.

Согласно п. 2 ГК РФ, а также п. 4.1.9. Положения ООО «Аэропорты Юга» самостоятельно определило для каждого аэропорта поставщиков на планируемый период, а также необходимый объем ГСМ, который будет приобретаться, с подекадной разбивкой, условия поставки и оплаты, что подтверждается коммерческими предложениями ООО «Аэропорты Юга» № Ф/100 от 20.05.08г. и № Ф/118 от 18.06.08г.

В связи с этим общество направило в адрес ООО «Аэропорты Юга» коммерческое предложение № 02-1164 от 28.05.08г. на поставку авиакеросина в июне 2008г. с указанием начальной стоимости, объемом и условиями поставки ГСМ.

В соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ, выигравшим торги по конкурсу признается то лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

В соответствии со ст. 448 ГК РФ, аукционы и конкурсы могут быть открытые и закрытые. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе учувствуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

Судом первой инстанции правильно установлено, что поскольку торги были закрытые, у общества отсутствовала информация об участниках, принимающих участие в указанном тендере, о заявляемом объеме нефтепродуктов ООО «Аэропорты Юга» другим участникам, тем более об условиях, содержащихся в коммерческих предложениях других участников тендера.

Антимонопольным органом не доказан факт взаимной предварительной осведомленности ОАО «НК «Роснефть»-Кубаньнефтепродукт» и ООО «Лукойл-Аэро» о том, что они участвуют в закрытом тендере, а так же о том, какие цены и объёмы поставки они предлагают.

Доводы антимонопольного органа о том, что действия хозяйствующих субъектов были заранее известны каждому из них вследствие того, что каждый из указанных хозяйствующих субъектов может легко отслеживать действия другого хозяйствующего субъекта и взаимно влиять друг на друга, не состоятельны и являются лишь предположением.

Тендер носил закрытый характер. Доказательств того, что предложения его участников были раскрыты для других его участников, УФАС судам не предоставило. Более того, нарушение режима приведения закрытого тендера может являться основанием для признания незаконными действия организатора тендера и привести к другим негативным последствиям.

Одно лишь совпадение цен на товар, предлагаемый двумя хозяйствующими субъектами на закрытом тендере, не является единственным объективным и достаточным доказательством того, что это совпадение цен является результатом согласованных действий этих хозяйствующих субъектов. Это надо доказать при помощи дополнительных доказательств.

Из материалов дела следует, что в процессе проведения тендера ООО «Аэропорты Юга» предлагало всем участникам снизить цены, а последние, при наличии такой возможности принимали предложения.

Так, обществом цена на поставку авиатоплива была снижена на 100 рублей за тонну по сравнению с ранее заявленными предложениями, а ООО «Лукойл-Аэро» на 200 рублей за тонну.

Таким образом,  в результате снижения цены на авиатопливо максимально сниженная стоимость топлива общества совпала с предложением ООО «Лукойл-Аэро», что в свою очередь нельзя расценивать как заранее согласованные.

Кроме того, поскольку одинаковый уровень цен в июне был достигнут обществом ООО «Лукойл-Аэро» именно в ходе проведения тендера (эти общества изначально предлагали разные цены), то следует предположить, что согласованные действия произошли непосредственно на самом тендере. Однако, УФАС доказательств, объективно свидетельствующих о том, что представители общества и ООО «Лукойл-Аэро» вступили в сговор на закрытом тендере, который проводился в режиме телефонной конференции, судам не предоставило. Судам так же не предоставлено доказательств такого сговора и в ходе тендера, проводившегося в июле.

Кроме того, УФАС не доказало, что общество получило прямую выгоду от того, что ООО «Лукойл-Аэро» установило цены на авиакеросин в июне и июле на одном с ним уровне.

Из сопоставления объёмов закупки авиакеросина по тендерам в июне и июле и объёмов предлагавшегося в продаже авиакеросина следует, что в июне и июле суммарные предложения ООО «Лукойл-Аэро» об объёмах поставки значительно  превышали объём предложения общества:

Например, при выставлении объёма закупки авиакеросина в июне:

для  ОАО «Международный аэропорт «Краснодар» - 6900 тонн (т.1, л.д. 133, 33-34), ООО «Лукойл-Аэро» предлагало поставить 5600 тонн (т.1, л.д. 89);

- для ЗАО «Сочи-Авиа-Инвест» - 10.000 тонн (т.1, л.д. 133, 33-34), ООО «Лукойл-Аэро» предлагало поставить 7.500 тонн (т.1, л.д. 89).

Общество же предлагало поставить в июне до 7000 тонн для четырёх аэропортов, в том числе и для двух вышеуказанных, то есть, примерно по 1750 тонн на каждый аэропорт (т.1, л.д. 35).

В связи с изложенным, если принять за основу довод УФАС о том, что общество и  ООО «Лукойл-Аэро» изначально знали об объёмах и цене своих предложений на тендер и договорились об установлении цены на одном уровне, не ясно, в чём состояла выгода от этого сговора для общества.

Исходя указанных объёмов авиакеросина, предлагаемых к поставке в июне, установление одинаковой цены на этот авиакеросин было более выгодно ООО «Лукойл-Аэро», так как оно предложило на несколько порядков больший объём поставки, чем общество. В связи с этим, при одинаковых ценах, наиболее выгодным поставщиком являлось ООО «Лукойл-Аэро», так как оно могло поставить большую часть объёма предложения авиакеросина. Исходя из этого, предложение общества должно было быть менее выгодным для ООО «Аэропорты Юга».

При таких условиях обществу было выгоднее установить цену меньшую, чем у ООО «Лукойл-Аэро», так как у ООО «Аэропорты Юга» не имелось объективных оснований для закупки авиакеросина не только у ООО  «Лукойл-Аэро»,  которое могло поставить практически весь объём керосина, но и у общества, которое предлагало к поставке значительно меньший объём керосина.

Ссылка УФАС на то, что авиакеросин закупался у общества, так как оно имело долгосрочные отношения с ООО «Аэропорты Юга», судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательная. Это к объективным обстоятельствам не относится и построено на догадках и предположениях.

Как следует из результатов тендера в июне, после покупки авиакеросина у ОАО «РуссНефть» для ОАО «Международный аэропорт «Краснодар» по самой низкой цене в 29.400 рублей за тонну в объёме 2.500 тонн, объём оставшегося предложения составил 4.400 тонн. Соответственно, всё это количество могло быть поставлено ООО «Лукойл-Аэро», предложившим для этого аэропорта 5.600 тонн. Учитывая, что ООО «Лукойл-Аэро» предложило такую же цену за керосин, что и общество, предложение которого не покрывало весь оставшийся объём закупавшегося керосина,  предложение ООО «Лукойл-Аэро» было более выгодным.

Доказательств того, что при сложившихся обстоятельствах ООО «Аэропорты Юга» объективно было обязано так же закупить бы часть керосина и у общества, УФАС не представило.

Таким образом, наличие у общества какой-либо выгоды от установления в июне, июле одной цены на авиакеросин с ООО «Лукойл-Аэро» - обществом, которое по объёмам поставки является более выгодным поставщиком, чем общество, УФАС не доказано. Какие-то личные связи между обществом и ООО «Аэропорты Юга» УФАС не доказаны.

Более того, в случае, если исходить из наличия для общества выгоды в установлении равной цены на товар с другим обществом, предлагающим лучшие условия, следует доказать тройственный сговор между обществом, ООО «Лукойл-Аэро» и ООО «Аэропорты Юга». Только в этом случае общество устанавливая цену на керосин, совпадающую с ценой ООО «Лукойл-Аэро», могло быть уверено, что его предложение так же будет принято.

В связи с изложенным, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что при принятии решения в оспариваемой части УФАС не дало оценку тому, в чем конкретно для общества выражается получение выгоды от указанных действий, тогда как данное условие в соответствии со ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции» является обязательным для определения правонарушения.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008г. вывод о совершении согласованных действий может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения, если они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Тогда как в УФАС представлены документы, подтверждающие, что причиной установления цен явились внешние экономические факторы.

Согласно ст.ст. 1, ч.1 ст.3, п. 17 ст.4., ст. 11 Закона запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые ограничивают конкуренцию.

В соответствии с п.7 ст. 4 Закона конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как следует из п. 17 ст. 17 Закона признаками ограничения конкуренции - являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Судом первой инстанции правильно установлено, что проведение ООО «Аэропорты Юга» тендеров регламентировалось «Положением о проведении тендеров на закупку авиаГСМ», которое не противоречило нормам ГК РФ, регулирующего правоотношения по проведению торгов. Так, тендеры по закупке авиатоплива проводились путём телефонной конференции. Перечень поставщиков авиатоплива, приглашённых для участия в тендере, является закрытым, поэтому участники заранее не обладали информацией относительно других поставщиков и кроме того не могли знать о предложениях друг друга. В момент проведения тендера его участники, находясь в разных местах были подключены к общей телефонной связи и, следовательно, не имели возможности обмениваться информацией друг с другом в тайне для других участников. В процессе проведения тендера коммерческие предложения поставщиков не огашались. Снижение цен на авиатопливо осуществлялось в реальном времени, непосредственно в ходе проведения тендера. Участники тендера, объявляя о снижении ранее заявленных цен не могли заранее знать намерения друг друга. Протокол заседания тендерной комиссии составлялся ООО «Аэропорты Юга» лишь после проведения тендера и его содержание до участников не доводилось.

Судом первой инстанции правильно установлено, что УФАС не представило доказательств того, что действия общества и ООО «Лукойл-Аэро» ограничивают конкуренцию, либо _______________________________________________________________________________________________________________________________ направлены на устранение с рынка конкурентов и создания препятствия для доступа на рынок реализации авиакеросина другим хозяйствующим субъектам.

Кроме того, УФАС не представило судам первой и апелляционной инстанций ни прямых доказательств, ни совокупности косвенных доказательств, которые могут подтвердить наличие согласованных действий между обществом и ООО «Лукойл-Аэро».

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что действия общества и ООО «Лукойл-Аэро» не являются согласованными, поскольку в них отсутствуют признаки, предусмотренные ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, УФАС не представило судам первой и апелляционной инстанций доказательств совершения обществом каких-либо действий, направленных на согласование действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан законный и обоснованный вывод о недействительности решения УФАС о признании общества нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 11 закона № 135-ФЗ. Общество требований указанной нормы не нарушало. В связи с этим, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального