Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 по делу n А32-21980/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-21980/2008

09 июня 2009 г.                                                                                     15АП-4092/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от общества: Чеботарёвой С.Ю. (доверенность № 04/16 от 01.01.09г., сроком до 31.12.09г.);

от УФАС: ведущего специалиста Несузовой О.В. (доверенность от 01.06.09г. № 41, удостоверение № 3910 от 12.03.09г.); заместителя руководителя Иващенко И.В. (доверенность от 12.05.09г. № 37, удостоверение № 5064 от 04.03.09г.);

от Роснефти: Мушкатеровой М.Р. (доверенность от 29.05.09г. № 188, сроком на 6 месяцев); главного специалиста Бабаевой Л.Б. (доверенность № 272 от 14.08.08г., сроком на 1 год); начальника юр. отдела Ким С.Л. (доверенность № 3 от 12.01.09г., сроком на 1 год);

от Крокуса: представитель не явился (уведомление от 19.05.09г. № 04682);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ - Югнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 марта 2009г. по делу № А32-21980/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ - Югнефтепродукт"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц открытого акционерного общества "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт", общества с ограниченной ответственностью "Крокус"

о признании недействительным решения от 12.09.08г. и предписания № 14  от 12.09.08г.

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ - Югнефтепродукт" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – УФАС) о признании недействительным решения от 12.09.08г. и предписания от 12.09.08г.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены открытое акционерное общество "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" (далее – Роснефть), общество с ограниченной ответственностью "Крокус" (далее – Крокус).

Решением суда от 27.03.09г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что УФАС доказал законность и обоснованность принятого им решения в оспариваемой части, а общество не представило необходимых и достаточных доказательств несоответствия в оспариваемой части решения от 12.09.08г. действующему законодательству.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что УФАС не провёл надлежащего исследования рынка согласно Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утверждённому приказом ФАС России от 25.04.06г. № 108, в частности неверно определил географические границы рынка. Кроме того, не доказан вывод УФАС о различном уровне оптовых цен поставщиков, а также коммерческих расходов. Данные факты сами по себе в отдельности не могут являться подтверждением отсутствия обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на товарном рынке, и наличия согласованности в действиях указанных лиц, поскольку не учитывается совокупный эффект их действий.

Роснефть в отзыве на апелляционную жалобу просит удовлетворить апелляционную жалобу, ссылаясь на недоказанность УФАС наличия согласованности в действиях общества с третьими лицами.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Крокус отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Крокус своего представителя в судебное заседание не направил, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещён надлежащим образом.

Представители участвующих в деле лиц не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя Крокуса.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя Крокуса.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. Пояснил, что на проверявшейся АЗС бензин продавался не только по установленным ценам, но и по ценам с учётом предоставляемых скидок. В связи с этим, УФАС не изучало вопроса о средневзвешенной цене на бензин, устанавливаемой обществом с учётом этих скидок. Представитель общества пояснил, что те же цены на нефтепродукты, что и на АЗС № 29, были установлены обществом и на других принадлежащих ему АЗС в регионе. Представитель общества так же сослался на нарушение прав при рассмотрении УФАС дела, так как Приказ УФАС о возбуждении дела был вручён обществу одновременно с определением о назначении дела к рассмотрению. Представитель общества так же указал на позднее получение копии решения арбитражного суда по настоящему делу.

Представитель УФАС возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу. Относительно довода общества о процессуальном нарушении представитель УФАС указал, что экземпляр приказа о возбуждении дела общества был ошибочно направлен другой организации – ООО «Ветераны вооруженных сил», однако затем это было устранено. Права общества одновременным вручением приказа о возбуждении дела и определения о назначении дела к рассмотрению нарушены не были, так как общество воспользовалось правом на участие в рассмотрении дела и правом на предоставление обоснования своей позиции.

Представитель Роснефти поддержал позицию общества, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. Пояснил, что Роснефть повышала цены на нефтепродукты в связи с повышением закупочных цен. Нефтепродукты закупаются на заводах Роснефти. Кроме того, находящиеся в г. Армавире АЗС выполняют функцию «социальных объектов», не приносят прибыли и действуют как неотъемлемые звенья розничной сети Роснефти в целях реализации политики Роснефти о неразрывной сети заправочных станций по России. Представитель Роснефти указал, что Роснефть так же продаёт нефтепродукты на АЗС со скидками и они отличаются от скидок общества. Представитель Роснефти так же указал, что УФАС была избрана временная база для анализа – за основу были взяты данные о товарном рынке 2007 года, а было необходимо получить данные о товарном рынке за 2008 год. Еженедельный мониторинг, на который ссылается УФАС, не может заменить собою полного мониторинга товарного рынка а 2008 год.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по поручению Правительства Российской Федерации «О мониторинге оптовых и розничных цен на нефтепродукты», во исполнение приказа ФАС России от 19.03.07 г. № 73, УФАС в целях реализации возложенных функций, осуществляет еженедельный мониторинг оптовых и розничных цен бензинов автомобильных (А-76, Аи-92, Аи-95) и дизельного топлива, реализуемых с АЗС, расположенных на территории края, в том числе следующих административно-территориальных округах: МО город Краснодар, МО город Армавир, МО город Ейск. Субъектами вышеуказанного мониторинга являются следующие хозяйствующие субъекты: в муниципальном образовании г. Краснодар (далее - АТО г. Краснодар) - общество (11 шт. –АЗС), Роснефть (21 шт.- АЗС), , ООО «Октан -Юг» ( 8 шт. –АЗС); в муниципальном образовании г. Армавир (далее - АТО г. Армавир)- общество (1 шт. –АЗС), Роснефть (2 шт.-АЗС), Крокус (4 шт.-АЗС); ООО «Южная нефтяная компания» (5 шт.- АЗС); в муниципальном образовании г. Ейск (далее - АТО г. Ейск) - Роснефть (7шт. - АЗС),   ООО «Вера» (4шт. - АЗС), ООО «Ветеран Вооруженных Сил» (1шт–АЗС).

Из информации, представленной в УФАС в ходе еженедельного мониторинга, Роснефти, общества, Крокуса, следует, что на территории АТО г. Армавир, вышеуказанными хозяйствующими субъектами розничные цены на бензины автомобильные (А-76, Аи-92, Аи-95) и дизельное топливо были установлены на одном уровне в один и тот же временной интервал в 2008 году.

24.07.08г. приказом руководителя УФАС № 129 возбуждено дело № 199 по признакам нарушения обществом (350033, г. Краснодар, ул. Ставропольская,2/1), Роснефтью (350063, г. Краснодар, ул. Коммунаров,4), Крокусом (352922 г. Армавир, Промзона, 10), п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела № 199 комиссией проанализированы розничные цены следующих хозяйствующих субъектов: общество (АТО г. Краснодар, г. Армавир, осуществляет розничную реализацию Нормаль80, Евро 92, Премиум Евро-95, дизельное топливо марки ЕВРО двух видов); Роснефть (АТО г. Краснодар, г. Армавир, г. Ейск, осуществляет розничную реализацию бензинов автомобильных А-76, Аи-92, Аи-95, Дт), Крокус (АТО г. Армавир, осуществляет розничную реализацию бензинов автомобильных А-76, Аи-92, Аи-95, Дт).

Комиссией по делу № 199 установлено, что в АТО г. Армавир, на бензин автомобильный А-76 действовали розничные цены в размере 17,00руб./за литр: Роснефть (Приказ №384 от 24.03.2008) с 25.03.08, Крокус (Распоряжение от 25.03.08 № 12) с 25.03.08; на бензин автомобильный Аи-92 - 20,40руб./за литр: общество (Приказ от 17.01.08 № 42) с 18.01.08 , Крокус (Распоряжение от 22.01.08 № 1) с 22.01.08; бензин автомобильный Аи-92 - 21,50руб./за литр: общество (Приказ от 03.04.08 № 377) с 07.04.08, Крокус (распоряжение от 08.04.08 № 16) с 08.04.08; бензин автомобильный Аи-92 - 22,00руб./за литр: общество (Приказ от 30.04.08 № 512) с 03.05.08 , Крокус (распоряжение 05.05.08 № 21) с 05.05.08; бензин автомобильный Аи-95 - 23,00руб./за литр: общество (Приказ от 30.04.08 № 512) с 03.05.08 , Крокус (распоряжение 05.05.08 № 21) с 05.05.08; на дизельное топливо – 19,80руб./ литр: общество (Приказ от 21.03.08 № 312) с 22.03.08 Роснефть (Приказ от 24.03.08 № 384) с 25.03.08 , Крокус (распоряжение от 25.03.08 № 12) с 25.03.08; на дизельное топливо – 20,30руб./литр: общество (Приказ от 03.04.08 № 377) с 07.04.08; Кроку» (распоряжение от 08.04.08 № 16) с 08.04.08; Роснефть (Приказ от 08.04.08 № 467) с 09.04.08 , на дизельное топливо – 20,80руб./литр: общество (Приказ от 30.04.08 № 512) с 03.05.08; Крокус (распоряжение от 05.05.08 № 21) с 05.05.08; Роснефть (Приказ от 04.05.08 № 572) с 05.05.08; на дизельное топливо – 21,80руб./литр: общество (Приказ от 15.05.08 № 568) с 16.05.08; Крокус (распоряжение от 17.05.08 № 25) с 17.05.08; на дизельное топливо – 23,60руб./литр: общество (Приказ от 06.06.08 № 653) с 07.06.08; Роснефть (Приказ №796) с 09.06.08; Крокус (распоряжение от 09.06.08 № 35) с 09.06.08; на дизельное топливо – 23,90руб./литр: общество (приказ от 03.07.08 № 794) с 05.07.08; Роснефть (Приказ № 944) с 07.07.08; Крокус (распоряжение от 07.07.08 № 39) с 07.07.08; на дизельное топливо – 24,40руб./литр: общество (приказ от 10.07.08 № 827) с 13.07.08; Роснефть Приказ от 15.07.08) с 16.07.08; Крокус (распоряжение от 14.07.08 № 43) с 14.07.08.

12.09.08г. УФАС принято решение о признании в действиях общества, выразившихся в установлении и поддержании розничных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо, реализуемые через автозаправочные станции, на одном уровне в январе-июле 2008г., факта нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

12.09.08г. на основании решения от 12.09.08г. УФАС выдало обществу предписание № 14.

Не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что факт согласованности действий подтверждается материалами дела.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.08 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" даны разъяснения по применению арбитражными судами статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона).

При возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также устанавливать признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, поскольку частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами которые приводят или могут привести к поименованным последствиям.

В