Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009 по делу n А53-25902/2008. Изменить решение,Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ответчика о том, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции суд не установил фактический объем и стоимость выполненных работ, не провел судебную экспертизу,  в связи с чем полагает возможным ее проведение в апелляционной инстанции  отклоняется.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Заключение эксперта – это новое доказательство, которое не было исследовано в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции. Ответчик не заявлял  в суде первой инстанции ходатайства о ее проведении.

В суде апелляционной инстанции ответчик не обосновал  невозможность заявления такого ходатайства при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а также уважительный характер этих причин.

В силу п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009г. к числу уважительных причин, в частности относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле о назначении экспертизы.

В соответствии со ст. 8, 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, самостоятельно распоряжаются принадлежащими им процессуальными правами. Арбитражный суд осуществляет руководство процессом и оказывает сторонам содействие в реализации их прав. Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку в суде первой инстанции ответчик  ходатайства о производстве экспертизы не заявлял, то у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для ее проведения.

Кроме этого, в данном конкретном случае между сторонами отсутствует спор о недостатках выполненных работ, объеме, т.е. отсутствуют предусмотренные законом основания для назначения экспертизы.

Между сторонами имеется спор о предмете договора, а также о том, за что именно установлена цена. Ответчик не оспаривает факт выполнения истцом всех предусмотренных договором работ по алмазной резке, претензии ответчика вызваны тем, что истец частично не выполнил обязательство по оказанию дополнительных услуг – не произвел выемку и погрузку 66 кв.м. блоков.

Изучив доводы жалобы ЗАО «Ольвекс»  на решение суда в части снижения размера пени, суд пришел к выводу о том, что данная апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в виду следующего.

Так, истцом – ЗАО «Ольвекс» заявлено требование о взыскании с ответчика пени в сумме 29 732 руб. 10 коп.

Требование о взыскании неустойки основано на условиях пункта 5.3.1 договора № 220/Р от 15.08.2008г. которым предусмотрено, что заказчик за задержку оплаты выполненных работ уплачивает подрядчику пеню в размере 0,03 % от суммы, задержанной к оплате, за каждый календарный день просрочки.

Согласно ст. 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.  В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Данная статья, по мнению суда апелляционной инстанции, применена судом первой инстанции неправильно. Суд не привел какие-либо доводы в обоснование своего вывода о явной несоразмерности предъявленной ко взысканию неустойки, как не обосновал и уменьшение им неустойки в 10 раз.

В информационном письме от 14.07.97 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации"  Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

ЗАО «Ольвекс» при расчете пени применило установленную в договоре ставку 0,03 % в день, т.е. 10.8 % годовых. Эта ставка ниже официальной учетной ставки, которая действовала как на момент предъявления иска (13%) годовых, так и на дату вынесения оспариваемого решения (13 % годовых). Таким образом, истец применил  минимально возможную ставку при расчете пени, суд снизил размер взыскиваемой с ответчика неустойки  в 10 раз, в результате чего сумма неустойки составила 1,1 % ставки рефинансирования ЦБ РФ на день вынесения решения.

Апелляционная инстанция полагает, что применение неустойки в 12 раз менее установленного Кодексом минимума не направлено на соблюдение принципов гражданского законодательства, в соответствии с которыми каждое обязательство должно исполняться надлежащим образом, а в случае неисполнения обязательства соответствующая сторона должна нести установленную законом или договором ответственность.

Поскольку правовые основания для еще большего снижения неустойки ниже минимального уровня ставки рефинансирования отсутствуют, то решение суда  в части взыскания неустойки подлежит изменению.

Вместе с тем, при проверке правильности начисления неустойки судом апелляционной инстанции установлено, что расчет пени произведен на сумму долга без исключения НДС, в связи с чем размер подлежащей взысканию неустойки подлежит уменьшению до 25 196 руб. 69 коп. по причине исключения  из суммы, на которую начислена пеня, налога на добавленную стоимость.

Апелляционной инстанцией также установлено, что суд первой инстанции при взыскании государственной пошлины допустил техническую ошибку и взыскал с ответчика в пользу истца 16 941 руб. госпошлины, тогда как следовало взыскать 19 941 руб.. Данная техническая ошибка подлежит исправлению.

Вместе с тем, поскольку сумма пени  рассчитана истцом не верно, пеня начислена на сумму долга без исключения НДС, то государственная пошлина, начисленная на сумму налога на добавленную стоимость взысканию  с ответчика не подлежит, в связи с чем госпошлина  подлежит уменьшению с 19 941 руб. до 19 586 руб. 45 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 17 апреля 2009г. по делу № А53-25902/2008 изменить.

Увеличить  подлежащую взысканию с ООО «ТаГАЗ» в пользу ЗАО «Ольвекс»   сумму неустойки в виде пени до  25 196 руб. 69 коп., а сумму государственной пошлины до 19 586 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Выдать исполнительный лист, с учетом настоящего постановления.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                               И.В. Пономарева

Судьи                                                                                 М.Г.Величко

                                                                                                Н.И.Корнева