Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2009 по делу n А53-3727/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-3727/2009

04 июня 2009 г.                                                                                   15АП-3773/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Колесова Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хорошайло Е.А.,

при участии: ИП Згуровского В.Ю., паспорт, представителя Згуровского Ю.В., дов. от 17.07.2006 года

от МИФНС №25 по РО : Гресь Н. А., доверенность № 09-12/06614 от 06.04.2009, удостоверение УР № 355922 действительно до 17.12.2009.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС по №25 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 апреля 2009 года по делу № А53-3727/2009

по заявлению индивидуального предпринимателя Згуровского Василия Юрьевича

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Кировскому району города Ростова-на-Дону

о признании незаконным и отмене постановления № 8 от 13 февраля 2009 года о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации,

принятое судьей Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Згуровский Василий Юриевич (далее – ИП Згуровский В.Ю.) обратился  в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Кировскому району города Ростова-на-Дону – правопредшественнику Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №25 по Ростовской области (далее – МИФНС №25 по РО)  о признании незаконным и отмене постановления № 8 от 13 февраля 2009 года, которым был  привлечен к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – Кодекс) с наложением штрафа в сумме 3 000 рублей.

Заявление мотивировано тем, что отсутствует событие правонарушения, так как в заранее сфабрикованный протокол инспекция попыталась внести гипотетическое событие правонарушения; Згуровский В.Ю. не извещен надлежаще о месте и времени рассмотрения протокола об административном правонарушении. При составлении протокола не разъяснены права и обязанности с отметкой в протоколе. Згуровскому В.Ю. не предоставлена возможность ознакомления с протоколом, что лишило его возможности дать какие-либо замечания и пояснения, не вручена копия протокола под расписку. В протоколе не указано ФИО свидетельницы, место жительства- адрес, неверно указано отчество Згуровского В.Ю., что также свидетельствует о заготовленной «болванке» протокола.

Решением суда от 10 апреля 2009 г. требования общества удовлетворены. Решение мотивировано тем, что вменяемое событие правонарушения – покупка авторучки без применения ККТ надлежаще не зафиксировано.  Составленный 30.01.2009 года протокол по делу об административном правонарушении не содержит доказательств его составления в присутствии предпринимателя и отказа от подписи. Расписка в получении повестки, полученная продавцом Федоровой Н.В., не является доказательством того, что предприниматель вызывался на составление протокола к 10 часам 30.01.2009 года, так как в ней указана причина вызова – предоставление документов. Расписка получена продавцом Федоровой Н.В. Суд также счел несоблюденным порядок вынесения постановления о привлечении к административной ответственности, так как из пояснений начальника 82- отделения связи гРостова-на-Дону следует, что заказное письмо, поступившее Згуровскому В.Ю., опущено в почтовый ящик без соблюдения правил уведомления о вручении, сведения о вручении, в нем указанные, недействительны. Суд счел указанные нарушения существенными и отменил оспариваемое постановление инспекции. 

Не согласившись с указанным выводом, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №25 по Ростовской области обжаловала решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просила его отменить, указывая на надлежащие доказательства события правонарушения: протокол опроса покупателя Ольховской Е.А., которая ясно указала на место и время покупки, а фамилию продавца не назвала, так как знать ее не могла. О продаже авторучки за 80 руб. при применении ККТ также идет речь и в объяснениях продавца Федоровой Н.В. Не согласна инспекция с выводами суда о нарушении порядка привлечения к ответственности, считая повестку, врученную Федоровой Н.В., надлежащим доказательством извещения, так как повесткой предприниматель приглашалась в Инспекцию с документами, требуемыми не иначе как для составления протокола. При рассмотрении дела административный орган располагал почтовым уведомлением о вручении заказного письма лично Згуровскому В.Ю., выполнив надлежаще обязанность по уведомлению предпринимателя, обязанностью административного органа не является проверка факта получения данного извещения. Последующие объяснения начальника почты, тем более выполненные не на бланке, без исходящего номера документа, т.е. не носящие официальный характер, не могут быть приняты во внимание, так как не отвечают критерию относимости, указанному в статье 67 АПК РФ.    

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель и его представитель настаивают на законности и обоснованности решения суда. При этом предприниматель указывает на недоказанность инспекцией события правонарушения, обнаружение представителем вечером 13.02.09 г., в почтовом ящике заказного письма с уведомлением о явке в Инспекцию на рассмотрение дела на утро 13.02.2009 г..

В судебном заседании представитель Инспекции поддержала доводы жалобы по изложенным в ней основаниям, дополнительно указав на ответ почты на дополнительный запрос Инспекции, согласно которому по предварительной договоренности со Згуровским В.Ю. вся почта, в том числе заказное письмо с повесткой на 13.02.2009 года на 10 час .00 мин на рассмотрение дела было опущено в его почтовый ящик 06.02.2009 года, а Краснослободская В.Ю., выдавшая Згуровскому В.Ю. справку для представления в суд, не обладает полномочиями на выдачу подобного рода справок. Ходатайствовала о приобщении к материалам дела запроса инспекции и ответа почты на него в качестве дополнительных доказательств, мотивировав тем, что указанные документы не могли быть представлены в суд ранее, так Инспекция не могла знать, что суд примет во внимание объяснения Краснослободской В.Ю., не отвечающие требованиям допустимости доказательств, а следовательно, подготовить опровергающие документы ранее не имела возможности. По этим же причинам представитель инспекции довела до сведения суда ходатайство о допросе в качестве свидетеля  Краснослободской Н.П. относительно обстоятельств выдачи справки Згуровскому В.Ю., даты поступления и вручения вышеназванного заказного письма и обстоятельств его вручения.

Судом ходатайство о допросе свидетеля не удовлетворено в связи с тем, что факты вручения заказной корреспонденции согласно почтовым правилам устанавливаются не объяснениями, а письменными документами, а обстоятельства, при которых начальник отделения связи Краснослободская В.Ю. выдала Згуровскому В.Ю. справку, не имеют значения для дела.  Ходатайство о приобщении дополнительных документов судом удовлетворено.

В соответствии с главой 34 АПК РФ суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании поручения 310 от 29.01.2009 года в указанный день сотрудниками ИФНС по Кировскому району г.Ростова-на-Дону – правопредшественника МИФНС №25 по Ростовской области была проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением, в результате которой обнаружен факт неприменения ККТ продавцом Федоровой Н.В. при продаже товара – авторучки ценой 80 руб. покупателю Ольховской Е.А.

По данному факту составлен протокол об административном правонарушении от 30.01.2009 года №8 и 13.02.2009 года вынесено  постановление о привлечении индивидуального предпринимателя  к ответственности по статье 14.5 Кодекса с наложением штрафа в сумме 3000 рублей, несогласие с которым послужило основанием обращения предпринимателя в суд.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменения решения.

Статья 14.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за продажу товаров, выполнение работ, либо оказание услуг в организациях торговли, либо в иных организациях осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы или оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце, либо без применения в установленных законом случаях ККМ.

В соответствии с Федеральным Законом «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 54-ФЗ от 22.05.03г. контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абз.4 ст.5 Закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно- кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности события правонарушения. Суд апелляционной инстанции не согласен с указанным выводом.

По смыслу ст. 14.5 КоАП РФ лицо может быть привлечено к ответственности только в случае установления факта реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) без применения ККТ.

Так, в протоколе об административном правонарушении не указан покупатель, которому была произведена реализация ручки по цене 80 рублей. Вместе с тем, в соответствии со статьей 26.2  Кодекса доказательствами по делу об АП являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

 Указанный недостаток протокола восполняется объяснениями продавца Федоровой Н.В., написанными ею собственноручно во время проверки (л.д.37) где продавец указывает: «при продаже ручки за восемьдесят рублей на момент расплаты я не успела пробить чек покупателю, так как здесь в момент продажи было еще 2 человека, мне надо было за ними наблюдать, сдача в сумме 20 рублей  со 100 рублей была выдана покупателю». Указанным объяснениям соответствуют объяснения покупателя Ольховской Е.А., которая пояснила: 29.01.09 посетила магазин канцелярских товаров по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 112, с целью приобрести авторучку. Магазин принадлежит, согласно надписи на входной двери, ИП Згуровскому. Мною была уплачена сумма в размере 80 руб. за авторучку. Продавец мне дал сдачу в сумме 20 руб., т.к. мной была уплачена купюра достоинством 100 руб., в момент выдачи сдачи чек мне продавцом выдан не был. После выдачи сдачи продавец к кассовому аппарату не подошел, а так как в магазине были еще клиенты, она пошла их обслуживать.»          

На данные документы имеется ссылка в постановлении о привлечении к административной ответственности и опровергающих документов индивидуальный предприниматель не представил. Так, ссылаясь в суде апелляционной инстанции на факт пробития чека на сумму 80 рублей, предприниматель и его представитель фактически не отрицают факт продажи авторучки, предшествующий проверке, вместе с тем, доказательства пробития указанной суммы (отчета фискальной памяти ККТ) отсутствуют.

Суд первой инстанции при принятия решения исходил из того, что покупка, совершенная перед началом проверки, не может быть квалифицирована как полученное в ходе