Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2009 по делу n А32-5861/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                        дело № А32-5861/2008-34/95-51/254

16 июня 2009 г.                                                                            №15АП-2707/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          16 июня 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Захаровой Л.А.,  Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление №61164, №61166)

от заинтересованного лица: Терентьева Ю.В., представитель по доверенности от 08.06.2009г. № 254

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Профит»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26 февраля 2009г. по делу № А32-5861/2008-34/95-51/254

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Профит»

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю

о признании решения недействительным в части

принятое в составе судьи Базавлука И.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Профит» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России №8 по Краснодарскому краю (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным в части решения налоговой инспекции  от 19.03.2008г. № 18-28/6 о привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ и пунктам 1 и 2 статьи 129.2 НК РФ, с учетом уточнения первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т.3,л.д.1-3).

Решением суда от 20.05.2008г. признано недействительным решение налоговой инспекции от 19.03.2008г. № 18-28/6 в части привлечения общества  к налоговой ответственности, в виде наложения штрафа в сумме 292 500 руб. за сентябрь 2006 года по пункту 1 статьи 129.2 НК РФ; 540 000 руб. за март 2007 года; 2 250 000 руб. за апрель 2007 года; 45 000 руб. за декабрь 2007 года по пункту 2 статьи 129.2 НК РФ. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2008г. решение арбитражного суда Краснодарского края от 20.05.2008г. отменено в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 19.03.2008г. № 18/28/6 в части привлечения общества  к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 270 000 руб. по ст. 129.2 НК РФ за март 2007г. В указанной части в удовлетворении требований отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.12.2008г. решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.05.2008г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2008г. оставлены в силе в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налоговой инспекции от 19.03.2008г. № 18-28/6 о доначислении 423 750 рублей налога на игорный бизнес и 57 993 рублей 72 копеек пени, в остальной части судебные акты отменены, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела учесть нормы права и позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, проверить соблюдение налоговым органом положений пп. 4 п. 7 ст. 101.4 НК РФ.

Решением суда от 26 февраля  2009г. в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

В Пятнадцатый арбитражный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит, признать недействительным решение налоговой инспекции от 19.03.2008г. № 18-28/6 в части привлечения общества к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ и п. 1,2 ст. 129.2 НК РФ.

По мнению подателя жалобы,  устанавливая порядок, снятия с учета и передачи в головную организацию общества игорного оборудования  общество руководствовалось  письменными разъяснениями министерства финансов, на которые в ходе рассмотрения дела общество неоднократно ссылалось и на положения НК РФ, привлечение его к ответственности, установленной ст. 129 2 НК РФ, за сентябрь 2006г., апрель 2007г., является незаконным.   Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки не исследовался вопрос о наличии или отсутствии вины общества в совершении налогового правонарушения, а также наличии смягчающих вину обстоятельств, не изымались в достаточном для обоснования решения по итогам проверки документы, не проводился  контроль в проверяемом периоде за фактическим  наличием или отсутствием игорного оборудования в игорном заведении.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит оставить решение суда от 26.02.2009г. без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей заявителя уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда от 26 февраля 2009г.  оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя участвующего в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по результатам тематической выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт  № 18-23/3 от 18.02.2008г., установлена неполная уплата налога на игорный бизнес  - 423750 руб.

Общество представлены возражения по акту проверки. Уведомлением  № 18-29/3 от 18.02.2008г. о времени и месте рассмотрения материалов  общество вызывалось к 13.03.2008г. на рассмотрение материалов налоговой проверки.

13.03.2008г. рассмотрены материалы налоговой проверки, составлен протокол, в присутствии представителя общества.

По результатам рассмотрения 19.03.2008г. принято решение №18-28/6 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, п. 1 ст. 129.2 НК РФ, п. 2 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа на сумму 3 212 250 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогу на игорный бизнес в сумме 423 750 руб. и пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в сумме 57 993,72 руб.

Общество в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило указанное решение в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из доказательств, представленных в  материалы дела установлено, что 29.09.2006г. общество подало заявление о регистрации уменьшения объектов налогообложения налогом на игорный бизнес на 13 игровых автоматов согласно перечню с заводскими номерами:43019097;43032308;43040643;43028058;43028079;43031849;128605;161909;1604 82; 140711; 140712; 140713; 120873, в соответствии с приказом директора Сочинского филиала общества от 29.09.2006г. №1 эксплуатация указанных игровых автоматов прекращена 29.09.2006г., игровые автоматы переданы на баланс общества 30.09.2006г.

24.04.2007г. общество подало в налоговый орган заявление о выбытии 3 игровых столов, эксплуатация которых прекращена 24.04.2007г., игровые столы переданы на баланс общества 24.04.2007г.

10.12.2007г. общество подало в налоговый орган заявление о выбытии одного игрового автомата с заводским номером 43040578, эксплуатация которого прекращена 10.12.2007г., игровой автомат передан на баланс общества 10.12.2007г.

В соответствии с п. 3 ст. 366 НК РФ день подачи заявления о регистрации изменения количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес должен предшествовать двум рабочим дням до даты выбытия объекта налогообложения, а дата выбытия объекта налогообложения следовать после двух рабочих дней за днем подачи заявления, то есть днем выбытия является день, следующий за двумя рабочими днями.

Даты фактической установки или выбытия каждого объекта налогообложения на игорный бизнес имеют непосредственное отношение к порядку регистрации объектов игорного бизнеса и ответственности по п. 7 ст. 366 и ст. 129.2 НК РФ.

Непредставление в налоговый орган в установленный срок заявлений о регистрации изменения количества объектов налогообложения является объективной стороной правонарушения, предусмотренного ст. 129.2 НК РФ.

В части эпизода о привлечении общества к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129.2 НК РФ за март 2007 г. в виде штрафа в сумме 540 000 руб. судом установлено следующее.

16.02.2007г. 12 игровых автоматов были отправлены в краткосрочный ремонт по причине выявленной неисправности игрового оборудования, в связи с чем, 16.02.2007г. указанные автоматы были переданы на баланс общества. Из-за выявленных неисправностей двенадцати указанных игровых автоматов, обществом принято решение о замене их на исправные, в связи с чем, 27.03.2007г.  поданы заявления о регистрации указанных изменений: уменьшение количества объектов налогообложения на 12 игровых автоматов. При этом общее количество зарегистрированных автоматов осталось неизменным, изменились только заводские номера зарегистрированных игровых автоматов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с 16.02.2007г. по 27.03.2007г. в игровом зале филиала общества отсутствовали вышеуказанные игровые автоматы, регистрацию выбытия данных игровых автоматов в установленном НК РФ порядке общество осуществило 27.03.2007г.

Таким образом, факт нарушения порядка регистрации объектов игорного бизнеса, связанный с передачей в ремонт неисправных игровых автоматов, имел место и в феврале, и в марте 2007г.

В соответствии с п. 2 и 3 ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения, а также любое изменение количества объектов налогообложения подлежат регистрации в налоговом органе по месту установки или выбытия этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

В соответствии с п. 4 ст. 366 НК РФ объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Заявление о регистрации подается по форме, утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 24.01.2005г. № 8н, которая содержит требование об указании места установки объектов и разъясняет, что место объекта включает наименование субъекта Российской Федерации, района, города, иного населенного пункта, улицы, номера дома; другие места расположения объекта налогообложения (например, станция метро, парк культуры и отдыха).

Налогоплательщики, имеющие несколько игорных заведений с широкой сетью стационарных мест установки объектов игорного бизнеса по разным адресам, при переустановке объектов из одного игорного заведения в другое обязаны зарегистрировать их установку и выбытие по соответствующим адресам.

Невыполнение этой обязанности влечет применение налоговой ответственности, предусмотренной ст. 129.2 НК РФ, что согласуется с позицией Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, изложенной в постановлении президиума от 07.05.2007г. № 24.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доводы общества об отсутствии обязанности регистрировать перемещение игровых автоматов из зала в другое помещение в целях ремонта основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства.

Не использование по назначению установленного объекта обложения налогом  на игорный бизнес не может служить основанием для освобождения налогоплательщика от ответственности.

Таким образом, суд пришел к выводу о доказанности факта совершения обществом налогового правонарушения, выразившегося в нарушении в период с 16.02.2007г. по 27.03.2007г. порядка регистрации игровых автоматов.

При этом, учитывая постановление Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.12.2008г., согласно которому имеются правовые основания для вывода о правомерности решения налогового органа в части привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 129.2 НК РФ за сентябрь 2006г. в виде штрафа в сумме 292 500 руб. Соответственно при подтверждении факта повторного нарушения, в отношении эпизода о нарушении требований регистрации объектов налогообложения за март 2007 г. применяется ответственность, предусмотренная п.2 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения, т.е. в размере 540 000 рублей (7 500 руб. (ставка налога) х 6 х12 (количество игровых автоматов).

Из доказательств, представленных в материалы дела установлено, что решение налоговой инспекции от 19.03.2008г. № 18-28/6 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения общества  в части деятельности Сочинского филиала ООО «Фирма «Профит» ИНН 7808041089 КПП 231902001 вынесено налоговой инспекцией по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки в виде акта выездной налоговой проверки от 18.02.2008г. №18-23/3 с учетом приложенных к нему материалов по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г., а также возражений по акту, представленных 06.03.2008 г. (вх.№04231 от 11.03.2008г.), в присутствии надлежаще извещенного директора - Лебедева А.В. (извещение №18-29/3 от 18.02.2007г.), что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 13.03.2008г. На странице 5 указанного решения содержится вывод о наличии вины в форме неосторожности в действиях должностных лиц общества. Смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств в ходе проверки не установлено.

Довод общества о допущении правонарушений