Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2008 по делу n А53-9207/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-9207/2007-С6-22

28 февраля 2008 г.                                                                              15АП-896/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Гиданкиной А.В.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Денисов А.В. по доверенности от 20.08.2007 г.

от заинтересованного лица: Дроздов В.О. по доверенности от 18.10.2007 г. № 16-01/22412, Долгошеева Т.А. по доверенности от 11.02.2008 г. № 16-01/3910

от третьего лица: не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы:

Инспекции Федеральной Налоговой Службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону,

ООО "61 GSM"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 15 ноября 2007г. по делу № А53-9207/2007-С6-22

принятое в составе судьи Зинченко Т.В.

по заявлению ООО "61 GSM"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростов-на-Дону

при участии третьего лица ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону

о признании незаконным решения налогового органа

УСТАНОВИЛ:

ООО "61 GSM" (далее – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова-на-Дону (далее – налоговый орган, налоговая инспекция) № 16-14/99 от 17.04.2007 г. «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (с учетом уточнения требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ). Определением суда от 21.08.2007 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена ИФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону.

Решением суда от 15.11.2007 г. решение ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова-на-Дону № 16-14/99 от 17.04.2007 г. признано незаконным в части доначисления НДС в сумме 102 148,72 руб., соответствующих пеней, 20 429,74 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; доначисления единого налога в сумме 436 393 руб.,  соответствующих пеней и 87 278,60 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, как несоответствующее требованиям НК РФ. В остальной части требований ООО "61 GSM" отказано.

Судебный акт мотивирован следующим. Доначисление Обществу НДС в сумме 221 628,50 руб. за ноябрь 2005 г. является обоснованным, поскольку в указанном налоговом периоде  в книге продаж Обществом не была отражена выручка в сумме 1 452 897,76 руб., полученная  от ОАО «ВымпелКом» в результате зачета взаимных требований в качестве комиссионного вознаграждения  за оказанные по договору услуги. С указанной выручки заявитель не уплатил НДС в бюджет. НДС в сумме 353 402,24 руб. также доначислен заявителю правомерно, поскольку ООО "61 GSM" не уплатило налог с авансовых платежей, поступивших на расчетный счет Общества от  ИП Бойчук М.А., в счет предстоящих поставок карт оплат.  Доначисление заявителю НДС в сумме 102 130,54 руб. является необоснованным  с учетом положений ст. 156 НК РФ ввиду того, что 669 522,44 руб. поступили в кассу Общества от ИП Кузнецова И.И в счет договора поручения № 10 от 01.06.2005 г. Также суд посчитал необоснованным доначисление заявителю единого налога в сумме 436 393 руб. за полугодие 2005 г., признав правомерным отнесение Обществом к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по единому налогу, затрат на выплату в пользу субагентов вознаграждения в сумме 2 909 288,34 руб. Довод заявителя о том, что выездная налоговая проверка была проведена инспекцией с нарушением срока, установленного ст. 89 НК РФ, судом отклонен как несоответствующий материалам дела, мелкие недочеты, допущенные инспекцией при проведении проверки, признаны судом несущественными и не влияющими на законность оспоренного решения налогового органа.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова-на-Дону и ООО "61 GSM"  обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ООО "61 GSM" просит решение суда первой инстанции отменить в части  отказа в удовлетворении требований Общества о признании незаконным решения налогового органа в части доначисления НДС в сумме 353 402,54 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ. Податель жалобы полагает, что выводы суда в указанной части не соответствуют установленным по делу обстоятельствам. Так, ИП Бойчук М.А. платежными поручениями перечислил на расчетный счет Общества 2 316 748 руб. ошибочно указав в качестве основания платежа «за товар» вместо «по договору беспроцентного займа № 5 от 01.06.2005 г.  Суд необоснованно не принял  в качестве доказательства данного факта письмо ИП Бойчук М.А. от 30.06.2005 г. и согласился с позицией налогового органа о том, что поступившие от ИП платежи являются авансовыми в счет оплаты товара, в связи с чем подлежат обложению НДС в соответствии со ст. 167 НК РФ. Вместе с тем, Общество ссылается на то, что предпринимателю поставлялись карты оплаты, закупленные у ЗАО «Мобиком-Кавказ» по агентскому договору. В соответствии с действующим законодательством оборот по товару, приобретенному по посредническим договорам, не формирует базу по НДС, то есть факт реализации карт оплаты не может являться основанием к доначислению НДС.

В апелляционной жалобе ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова-на-Дону просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований ООО "61 GSM" и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы полагает, что суд пришел к неправильному выводу о том, что 669 522,44 руб. поступили в кассу Общества от ИП Кузнецова И.И в счет договора поручения. Названная сумма является авансом, поступившим Обществу от предпринимателя в счет предстоящих поставок карт оплаты. Данный факт подтверждается документами бухгалтерского учета заявителя, из которых следует, что денежная сумма, поступившая от ИП, учтена Обществом по счету 62.2 «Авансы, полученные по договорам купли-продажи». Налоговый орган полагает, что Обществом была осуществлена переквалификация платежа в целях ухода от налогообложения НДС. По мнению налогового органа, единый налог в сумме  436 393 руб. за полугодие 2005 г. начислен заявителю правомерно, поскольку Общество не имело законных оснований для отнесения в расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по единому налогу, затрат на выплату в пользу субагентов вознаграждения в сумме 2 909 288,34 руб., поскольку установленный ст. 346.16 НК РФ перечень расходов не содержит такого вида затрат, как выплата комиссионного вознаграждения, вследствие чего данные расходы не уменьшают налоговую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН. Кроме того, в нарушение условий договора № 217/1 от 01.01.2005 г., заключенного ООО "61 GSM"  с ЗАО «Мобиком-Кавказ», договоры с субагентами заключены Обществом от своего имени на основании устава, а не от имени принципала на основании выданной агенту доверенности, что является грубейшим нарушением, в свою очередь не позволяющим заявителю учесть затраты на выплату субагентского вознаграждения в составе собственных расходов.

Отзывы на апелляционные жалобы друг друга ООО "61 GSM" и ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова-на-Дону, а также ИФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону не представили.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Представитель ИФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, надлежащим образом уведомленной о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилась. Направила в суд ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя инспекции. Судом ходатайство удовлетворено. При таких обстоятельствах судебное заседание проводится в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Судом установлено, что ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова-на-Дону в соответствии со ст. 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка ООО "61 GSM"  по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 03.09.2004 г. по 31.12.2005 г. В результате проведенной проверки были выявлены налоговые правонарушения, выразившиеся, в том числе:

1) в неуплате НДС за ноябрь 2005 г.  в сумме  221 646,70 руб. в связи с неотражением в книге продаж за указанный налоговый период выручки в сумме 50 055 долларов США, полученной в результате зачета требований Общества к ОАО «ВымпелКом» (акт зачета взаимных требований от 25.11.2005 г.) по выплате комиссионного вознаграждения на основании счета-фактуры № 3855 от 21.11.2005 г.

2) в неуплате НДС за июль 2005 г. в сумме 455 532,8 руб. с авансовых платежей, уплаченных Обществу ИП Бойчук М.А. в сумме 2 316 748 руб. и ИП Кузнецовым И.И. в сумме 669 522,44 руб. в счет предстоящих поставок карт оплаты;

3) в необоснованном включении в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по единому налогу, затрат, понесенных Обществом по субагентским договорам в сумме 2 909 288 руб., что, в свою очередь повлекло неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в сумме 436 393 руб.

Указанные нарушения отражены в акте выездной налоговой проверки от 09.02.2007 г. № 16-14/99, на основании которого заместителем начальника ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова-на-Дону принято Решение № 16-14/99 от 17.04.2007 г. о привлечении ООО "61 GSM" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику доначислены, в том числе, единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за полугодие 2005 г. в сумме 436 393 руб., пеня в сумме 79 852,64 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 87 278, 6 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 677 179,5 руб. за ноябрь и июль 2005 г., пеня в сумме 65 144,68 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за июль 2005 г.  в сумме 91 106,65 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в суде в порядке ст. ст. 137,138 НК РФ.

Судом установлено, что ООО "61 GSM" заключены договоры с ЗАО «Мобиком-Кавказ» и ОАО «Вымпелком – Ростов-на-Дону».

Согласно агентскому договору № 217/1 от 01.01.2005 г., заключенному между ООО "61 GSM" (агент) и ЗАО «Мобиком-Кавказ» (принципал), агент обязуется по поручению, от имени и за счет принципала, а также за соответствующее вознаграждение, совершать следующие действия: заключать с юридическими и физическими лицами договоры на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи «Мегафон»; осуществлять оформление документов, необходимых для подключения юридических и физических лиц к сети сотовой радиотелефонной связи «Мегафон», а также их текущего обслуживания; принимать от юридических и физических лиц денежные средства в качестве оплаты за услуги сотовой радиотелефонной связи «Мегафон» и передавать их принципалу; осуществлять текущее обслуживание юридических и физических лиц, пользующихся услугами сети сотовой радиотелефонной связи «Мегафон» и др. Из пункта 2.1.2  договора следует, что агент вправе с согласия принципала заключать субагентские договоры с другими лицами, оставаясь ответственным перед принципалом за действия субагента. К обязанностям агента относятся: предоставление принципалу отчетов по форме, в порядке и в сроки, установленные приложением № 1 к договору (п. 2.2.2.), осуществление продажи карт исключительно по ценам и на условиях, установленных оператором для подключения и текущего обслуживания абонентов, а также осуществление консультирования существующих и потенциальных абонентов компании (п.2.2.18), подключение SIM – карты в течение 90-календарных дней с даты отгрузки принципалом. В случае если SIM – карта не была подключена, она блокируется, стоимость SIM – карты не возвращается, дилерское вознаграждение не выплачивается  (п. 2.2.20). Приложением № 3 к договору предусмотрены условия выплаты и размер вознаграждения, причитающегося агенту за оказанные принципалу услуги. Таким образом, из анализа договора, заключенного ООО "61 GSM" с ЗАО «Мобиком-Кавказ», следует, что  Общество, не принимая карты оплаты услуг телефонной связи в собственность, осуществляет их распространение согласно тарифам оператора сотовой связи, за что получает комиссионное вознаграждение. Договорами определены такие существенные условия, как предоставление отчета о реализованных картах, размер и порядок подлежащего уплате Обществу вознаграждения.  Согласно Правилам оказания услуг телефонной связи, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению дотупа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг. Разделом Х Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки, кредитные карточки и другие.  Следовательно, Общество, является уполномоченным оператором сотовой связи лицом по реализации карт оплаты, осуществляет деятельность по сбору предварительных платежей за услуги связи, получая за указанную деятельность вознаграждение в порядке и в размере, предусмотренными договорами. Условия договора явно свидетельствуют о том, что данная деятельность осуществляется Обществом в интересах третьего лица – оператора сотовой связи, то есть по своей правовой природе является посреднической, а договор, заключенный Обществом с оператором сотовой связи  -  агентским договором.

Согласно договору № 6/д от 01.06.2005 г., заключенному ООО "61 GSM" (дистрибъютор) с ОАО «ВымпелКом», действующим через Ростовский-на-Дону филиал (фирма), дополнительному соглашению № 1 от 01.08.2005 г.  к