Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу n А32-26299/2008. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-26299/2008

19 июня 2009 г.                                                                                     15АП-4859/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представитель не явился

от заинтересованного лица: представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Новороссийской таможни

на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 марта 2009г. по делу № А32-26299/2008 о прекращении производства по делу

по заявлению Новороссийской таможни

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Дзюбло Ивану Владимировичу

о привлечении к административной ответственности в соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

Новороссийская таможня (далее - таможня) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Дзюбло Ивана Владимировича (далее - предприниматель) к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

Заявление мотивировано тем, что предприниматель за незаконно использует товарные знаки «Смешарики» без соответствующего разрешения правообладателя этого знака – ООО «Смешарики», имеющего исключительные права на их использование. Правонарушение совершено предпринимателем путём ввоза на таможенную территорию Российской Федерации и вводе в гражданский оборот контрафактного товара - «игрушки мягконабивные - смешарики».

Определением суда первой инстанции от 11.03.09г. производство по делу прекращено на основании п.1 ч.1 ст. 150 АПК РФ в связи с его неподведомственностью арбитражному суду. Суд установил, что вменяемое в вину предпринимателю таможней правонарушение следует квалифицировать не по ст. 14.10- незаконное использование чужого товарного знака (обозначения), а по ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ как незаконный ввоз контрафактных экземпляров произведений – мягконабивных игрушек, имитирующих персонажей анимационного сериала под названием «Смешарики», владельцем исключительных авторских прав на которые (на персонажи) является ООО «Смешарики». Правом на привлечение к административной ответственности по ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ арбитражный суд ч.1 ст. 23.1 КоАП РФ не наделён.

Не согласившись с принятым судебным актом, таможня подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит определение суда отменить и направить дело для рассмотрения по существу в суд первой инстанции. Жалоба мотивирована тем, что действия предпринимателя правильно квалифицированы по ст. 14.10 КоАП РФ – предприниматель незаконно использовал обозначения «Смешарики» для однородных товаров, сходные до степени смешения с чужим товарным знаком.

Предприниматель отзыва на жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем суд, руководствуясь ст. 123, ч.3 ст. 156 АПК РФ, проводит судебное разбирательство по апелляционной жалобе без участия представителей таможни и предпринимателя.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.03.05г. между предпринимателем и фирмой ООО «Большая медведица» (Китай) заключён контракт № 1216 на покупку детских игрушек.

14.10.08г. во исполнение условий контракта в порт Новороссийск в контейнере INKU 6418134 в адрес предпринимателя прибыл товар – игрушки мягконабивные в количестве 199 691 шт., общим весом 8700 кг.

16.10.08г. товар выгружен и помещён в зону таможенного контроля.

17.10.08г. на юго-восточный таможенный пост Новороссийской таможни декларантом - ООО «Фирма Новосиленд» - подана таможенная декларация № 10317090/171008/0007766 на товар - игрушки мягконабивные 199 691 шт., весом брутто 8700 кг.

30.10.08г. по результатам таможенного контроля в форме таможенного досмотра (акт таможенного досмотра № 10317090/301008/003580), установлено, что часть декларируемого товара - мягконабивные игрушки в количестве 77 картонных коробок, общим весом брутто 2060 кг, большого размера – 13 016 шт., малого размера – 20 544 шт., общее количество – 33 560 штук., содержит признаки объектов интеллектуальной собственности – мультгероев, выпускаемых под торговой маркой ООО «Смешарики», внесенных в реестр объектов интеллектуальной собственности. Так, в акте зафиксировано, что часть мягконабивных игрушек имитирует внешний вид персонажей анимационного сериала под названием «Смешарики» (листы №№ 37-38 приложения к делу).

22.10.08г. ООО «Смешарики» сообщили таможне о том, что, судя по предоставленным образцам товара, он внешне близко имитирует оригинальную мягкую игрушку торговой марки «Смешарики». ООО «Смешарики» не имеет договорных отношений с фирмой, указанной на этикетках товара в качестве их производителя. Следовательно, товар является контрафактным (листы №№ 81-82 приложения к делу).

31.10.08г. таможней в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении № 10317000-775/2008 по ст. 14.10 КоАП РФ (листы №№ 1 – 5 приложения к делу), спорный товар изъят по протоколу изъятия от 07.11.08г. и передан на временное хранение на склад зоны таможенного контроля ЗАО «Ростэк-Новороссийск» по акту приёма-передачи от 07.11.08г. (листы приложения к делу №№ 45 – 47).

28.11.08г. по итогам проведённых мероприятий таможней в отношении предпринимателю составлен протокол об административном правонарушении по ст. 14.10 КоАП РФ (листы №№ 207 – 212 приложения к делу).

09.12.08г. таможня обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ за незаконное использование чужого товарного знака – «Смешарики»

Повторно изучив заявление таможни, суд апелляционной инстанции признал основанным на законе и обстоятельствах дела вывод суда первой инстанции о неправильной квалификации таможней вменяемого в вину предпринимателю административного правонарушения по ст. 14.10 КоАП РФ.

В частности, ст. 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Таможня вменяет в вину предпринимателю за незаконное использование чужого товарного знака «Смешарики».

Определение товарного знака приведено в ст. 1477 ГК РФ, согласно которой под товарным знаком понимается знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Как следует из описания товаров, выступающих предметом совершения административного правонарушения, которое приведено в акте таможенного досмотра от 20.10.08г. этот товар представляет собою игрушки мягконабивные, на которых имеется ярлык «Сделано в Китае»  (листы № 83 приложения к делу).

Таким образом, таможней не зафиксировано наличие непосредственно на игрушках каких-либо знаков, обозначений, служащих для индивидуализации товара «Смешарики», то есть, товарного знака «Смешарики», обладателем которого является ООО «Смешарики» согласно свидетельства Российского Агентства по Патентам и Товарным знакам на товарные знаки № 336809, 321933, 321815, 321870, 282431, 283022, 321870, 321868, 332558, 321869, 335001 (листы №№ 105 – 206 приложения к делу).

Изучив сделанные таможней в ходе таможенного досмотра фотографии игрушек, суд апелляционной инстанции так же не увидел, что на игрушках имеются какие-либо обозначения, совпадающие с зарегистрированным товарным знаком «Смешарики»: этих обозначений нет ни на самих игрушках, ни на ярлыках и бирках, которые прикреплены к игрушкам (листы №№ 16-21 приложения к делу). На ярлыках и бирках, прикреплённых к игрушкам указаны следующие обозначения: «Изготовлено в Китае», «Сделано в Китае», на бирках нарисованы не персонажи сериала «Смешарики», а герои других мультфильмов.

ООО «Смешарики» в ответе на запрос таможни от 21.10.08г. в результате изучения предоставленных таможней образцов ввезённого предпринимателем товара так же указало в письме от 22.10.08г., что на игрушках «отсутствуют средства идентификации и защиты установленного образца (отсутствуют голограммы, бирка не соответствует оригинальной)» (л.д. 82 приложения к делу).

Таким образом, в собранных в ходе производства по делу об административном правонарушении материалах отсутствуют доказательства того, что на самих игрушках, либо на этикетках, бирках к ним имелись какие-либо обозначения, зарегистрированные как товарный знак «Смешарики», что исключает возможность квалификации вменяемого в вину предпринимателю правонарушения по ст. 14.10 КоАП РФ – незаконное использование чужого товарного знака, то есть, обозначения.

На стадии апелляционного обжалования таможня так же не представила таких доказательств суду апелляционной инстанции.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о неверной квалификации таможней вменяемого в вину обществу правонарушения.

Вместе с тем, изучив описание определённых таможней в качестве предмета административного правонарушения игрушек, которое приведено таможней в акте таможенного досмотра от 20.10.08г., постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 31.10.08г., заключении эксперта от 13.11.08г., протоколе об административном правонарушении от 28.11.08г., суд установил, что во всех этих документах указано, что эти игрушки  по своему внешнему виду «имитируют», «сходны до степени смешения», «идентичны», «тождественны» образам, игрушкам, персонажам, выпускаемым под торговой маркой «Смешарики»  (листы №№ 83, 1-2, 93-94, 207-212 приложения к делу).

ООО «Смешарики» в ответе на запрос таможни от 21.10.08г. в результате изучения предоставленных таможней образцов ввезённого предпринимателем товара так же указало в письме от 22.10.08г., что «продукция внешне близко имитирует оригинальную мягкую игрушку торговой марки «Смешарики»» (лист № 82 приложение к делу).

Изучив фотографии этих игрушек, сделанные в ходе таможенного досмотра и сопоставив их с изображением персонажей анимационного сериала под названием «Смешарики», авторское право на которые (на персонажей, а также на анимационный сериал «Смешарики») зарегистрировано за ООО «Смешарики» (листы №№ 27, 105 – 206, 16-21 приложения к делу), суд апелляционной инстанции также пришёл к выводу о том, что часть ввезённых игрушек повторяет, копирует персонажей указанного анимационного сериала, то есть, произведения.

В соответствии с п.1 ст. 1259 ГК РФ, произведения науки, литературы и искусства также являются объектами авторских прав.

В силу п.1 ст. 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным п.3 ст. 1259 ГК РФ.

В п. 29 совместного постановления от 26.03.09г. Пленума ВАС РФ № 29 и Пленума ВС РФ «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» разъяснено, что поскольку согласно п.3 ст. 1259 ГК РФ охране подлежат произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, то под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.

Частью 1 ст. 7.12 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за ввоз, продажу или иное незаконное использование экземпляров произведений в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных ч.2 ст. 14.33 КоАП РФ.

В связи с изложенным, судом первой инстанции правомерно указано, что вменяемое в вину предпринимателю правонарушение следовало квалифицировать по ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ, поскольку часть ввезённых предпринимателем на таможенную территорию игрушек по своему внешнему виду имитировало внешний вид персонажей анимационного сериала «Смешарики», авторские права на который и на его персонажи зарегистрировано за ООО «Смешарики». Права на воспроизведение образов этих персонажей в мяконабивных игрушках ООО «Смешарики» предпринимателю или фирме-изготовителю этих игрушек не предоставляло.

Таким образом, в действиях предпринимателя имеются признаки незаконного использования экземпляров произведения, которые являются контрафактными.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии