Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 по делу n А53-22122/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-22122/2008-С5-23

26 июня 2009 г.                                                                                   15АП-2477/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Л.А Захаровой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО «Ингир»: Бондарь Ольга Викторовна (удостоверение №0261 от 27.11.2002г.) по доверенности от 11.03.2009г., ордер №6 от 11.06.2009г.,

от ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону: Пономарев Александр Владимирович (паспорт № 60 05 654757, выдан ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону 18.04.2006г.) по доверенности от 24.04.2009г. №04-16/001916@, Гоценко Владимир Вячеславович (паспорт № 60 06 784654, выдан Отделением УФМС по Ростовской области в Железнодорожном районе г. Ростова-на-Дону 27.06.2007г.) по доверенности от 14.05.2009г. №04-16/005441, Конкина Наталья Николаевна (паспорт № 60 05 092368, выдан ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону 05.02.2005г.) по доверенности от 24.04.2009г. №04-16/001919@,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ингир»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 февраля 2009г. по делу № А53-22122/2008-С5-23

по заявлению ООО «Ингир» к ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительными решений, принятое судьей Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ингир» (далее – ООО «Ингир») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Советскому району г. Ростова-на-Дону (далее – ИФНС по Советскому району) о признании недействительными решений налоговой инспекции от 20.08.08 № 107 и №108   о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения и прекращении производства по делу о налоговом правонарушении.

Решением суда от 20 февраля 2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что В протоколах осмотра помещений по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39 и по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66 отражено, что снятые с учета по заявлению общества от 30.05.2008 автоматы в количестве 101 подключены к электросети и эксплуатируются, в том числе по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66 - 50 автоматов; по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39 - 51 автомат. В протоколах осмотра помещений расписались, понятые, кассир общества Терновская М.В. и администратор общества Городничая Л.Н., указав, что замечаний не имеют. Ни в протоколах осмотра, ни в объяснениях (пояснениях) к материалам проверки представители общества не заявляли о проведении работ по ремонту автоматов. Факт эксплуатации автоматов подтвержден свидетельскими показаниями понятых Полупановой Е.В. и Куркиной И.В., предупрежденных об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний. Понятые в свидетельских показаниях пояснили, что игровые залы были открыты, в помещениях находились люди, которые играли на игровых автоматах. Представленные обществом в материалы дела договор на оказание услуг от 21.05.08 № 107, заключенный обществом с ООО «Риф»; акты приема-передачи оборудования; акты выполненных работ по ремонту оборудования (комплектующих) по договору оказания услуг от 30.06.08 (т.2, л.д. 16-28) не опровергают тот факт, что 4.06.08 по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66 эксплуатировались 50 автоматов; по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39 - 51 автомат. Неисполнение обязанности по регистрации влечет привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации. Общество ранее решением ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону от 24.12.2007 № 103/578 привлекалось к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение правонарушения 7.08.2007 в игровом зале по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39. Данный факт указан в оспариваемых решениях.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ингир» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что в отношении общества проводилась камеральная налоговая проверка, при которой не предусмотрено проводить осмотр помещений, предметов налогоплательщика. Материалы проверки были рассмотрены без участия представителей общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Представленный налоговым органом реестр отправлений датирован 2007г.

Представитель ООО «Ингир» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования. Пояснила, что не понятно какая проводилась проверка. Фактически была проведена камеральная проверка с элементами выездной налоговой проверки. Полученные в рамках такой проверки доказательства являются недопустимыми. Кроме того, была нарушена процедура привлечения к налоговой ответственности. Материалы проверки были рассмотрены в отсутствие налогоплательщика, без надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Кроме того, протокол судебного заседания не подписан председательствующим судьей, что является самостоятельным основанием для отмены решения суда.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве. Пояснил, что налоговый орган направлял уведомления обществу по трем адресам, известным налоговой инспекции. На данный момент уведомление не вернулось.

Представителем налогового органа заявлено ходатайство о проведении процессуальной замены ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону на МИ ФНС № по Ростовской области.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Рассмотрев ходатайство, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что в соответствии с Приказом УФНС по Ростовской области №55-К от 23.01.2009г. «О создании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Ростовской области» ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону и ИФНС по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону реорганизованы путем слияния в Межрайонную ИФНС №24 по Ростовской области. МИ ФНС №24 по РО является правопреемником в отношении задач, функций, прав, обязанностей  и иных вопросов деятельности ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону и ИФНС по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону.

На основании изложенного, с учетом пункта 1 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции полагает возможным произвести процессуальную замену ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону на Межрайонную ИФНС №24 по Ростовской области.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 09 час. 10 мин. 18.06.2009г. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда и удовлетворить требования ООО «Ингир».

Как следует из материалов дела, общество обратилось 17.03.2008 в ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону с заявлением о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39 в количестве 53 объектов и по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66 – в количестве 50 объектов.

Обществу выдано свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 19.03.2008 (т.1, л.д. 142-145). В соответствии со свидетельством по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39 зарегистрированы автоматы №№ 070500149, 3007200052, 199702, 199707, 199712, 06070245, WU06070232, 050513-054, 060518-022, 07050710, 3009401009, 08050668, 07050692, 07050376, 07050638, 3009400018, 07050446, 07050587, 07050009, 07050550, 07050999, 07050689, 07050714, 070501262, 07050695, 07050778, 07050898, 07050357, 07050091, 07050670, 07050505, 07050495, 432663, 07052197, 175010, 175011, 07052196, 07077008, W2114543, 070501261, 07050403, 070501300, 07052097, WU07080709, 3014900001, 173492, 173493, 07050522, 07050025, 1000300003, 07050698, 07052096, 07050972; по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66 зарегистрированы автоматы №№ ER0162, 173748, 173749, 05072662, 05072670,A05012643, 43011942, 43011571, A05129946, 04101200, 07052101, 07052102, 07052103, 07052104, 07052105, 07052106, 07052107, 07052108, 07052109, 07052110, 07052111, 07052112, 07052113, 07052114, 07052115, 07052116, 07052117, 07052118, 07052119, 07052120, 07052121, 07052122, 07052123, 07052124, 07052125, 07052126, 07052127, 07052128, 07052129, 07052130, 07052131, 07052132, 07052133, 07052163, 3044701001,3032901001, 295950, 295951, 295952, 295953.

Общество 30.05.2008 обратилось в ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону с заявлением о регистрации количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, в соответствии с которым объекты в количестве 101 автомата подлежали снятию с учета, в том числе по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39 в количестве 51 объекта: автоматы №№ 070500149, 3007200052, 199702, 199707, 199712, 06070245, WU06070232, 050513-054, 060518-022, 07050710, 3009401009, 08050668, 07050692, 3009400018, 07050446, 07050587, 07050009, 07050550, 07050999, 07050689, 07050714, 070501262, 07050778, 07050898, 07050357, 07050091, 07050670, 07050505, 07050495, 07052197, 175010, 175011, 07052196, 07077008, W2114543, 070501261, 07050403, 070501300, 07052097, WU07080709, 3014900001, 173492, 173493, 07050522, 07050025, 07050698, 07050972, 07050092, 1245, 07050994, 07050874; по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66 – в количестве 50 объектов: автоматы №№ ER0162, 173748, 173749, 05072662, 05072670,A05012643, 430011942, 43011571, A05129946, 04101200, 07052101, 07052102, 07052103, 07052104, 07052105, 07052106, 07052107, 07052108, 07052109, 07052110, 07052111, 07052112, 07052113, 07052114, 07052115, 07052116, 07052117, 07052118, 07052119, 07052120, 07052121, 07052122, 07052123, 07052124, 07052125, 07052126, 07052127, 07052128, 07052129, 07052130, 07052131, 07052132, 07052133, 07052163, 3044701001,3032901001, 295950, 295951, 295952, 295953.

Налоговым органом проведены контрольные мероприятия, в ходе которых проведен осмотр помещений по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39 и по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66.

При осмотре помещения по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66, проведенном с участием понятых и кассира общества Терновской М.В., установлено, что в игровом зале «Кристалл», принадлежащем обществу, осуществляется деятельность в сфере игорного бизнеса на 50 объектах: игровые автоматы №№ ER0162, 173748, 173749, 05072662, 05072670,A05012643, 430011942, 43011571, A05129946, 04101200, 07052101, 07052102, 07052103, 07052104, 07052105, 07052106, 07052107, 07052108, 07052109, 07052110, 07052111, 07052112, 07052113, 07052114, 07052115, 07052116, 07052117, 07052118, 07052119, 07052120, 07052121, 07052122, 07052123, 07052124, 07052125, 07052126, 07052127, 07052128, 07052129, 07052130, 07052131, 07052132, 07052133, 07052163, 3044701001,3032901001, 295950, 295951, 295952, 295953 исправны, подключены к электросети и эксплуатируются.

По результату осмотра помещения по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66, составлен протокол от 4.06.2008 № 20. Результаты проверки изложены в акте от 9.07.2008 № 130. Рассмотрев акт проверки, начальник инспекции принял решение от 20.08.2008 №107      «О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым в связи с совершенным ранее аналогичным правонарушением привлек общество к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 129.2 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 2 250 000 руб.

При осмотре помещения по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39, проведенном с участием понятых и администратора общества Городничей Л.Н., установлено, что в игровом зале «Рубикон», принадлежащем обществу, осуществляется деятельность в сфере игорного бизнеса на 51 объекте: игровые автоматы 07050999, 07050550, 07052097, 07050689, 07050495, 07050505, 07050446, 070501261, 07050025, 070500149, 07050670, 07050091, 07050587, 07050403, W2114543, 07052196, 07052197, 070501262, 07050714, 07050710, 07050009, 07050778, 07050898, 07050357, 175010, 175011, 07077008, 070501300, WU07080709, 3014900001, 173492, 173493, 07050522, 07050698, 07050972, 199702, 199707, 199712, 07050092, 1245, 07050994, 07050874, 3007200052, 06070245, WU06070232, 050513-054, 060518-022, 3009401009, 08050668, 07050692, 3009400018 исправны, подключены к электросети и эксплуатируются.

По результату осмотра помещения по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39, составлен протокол от 4.06.2008 № 19. Результаты проверки изложены в акте от 9.07.2008 № 132. Рассмотрев акт проверки, начальник инспекции принял решение от 20.08.2008 №108        «О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым в связи с совершенным ранее аналогичным правонарушением привлек общество к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 129.2 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 2 295 000 руб.

Считая незаконными решения налоговой инспекции №№ 107, 108 от 20.08.2008г.,ООО «Ингир» обратилось в Арбитражный суд Ростовской