Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 по делу n А53-22122/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о соответствии обжалуемых решений налоговой инспекции положениям НК РФ и отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО «Ингир».

Согласно пункту 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Таким образом, законодательство о налогах и сборах предусматривает, что организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, в качестве налогоплательщика налога на игорный бизнес обязаны зарегистрировать каждый объект налогообложения при его установке и любое изменение (выбытие) объектов налогообложения в срок не позднее чем за два рабочих дня до даты установки   или   даты   выбытия   каждого   объекта   налогообложения,   путем   подачи соответствующего заявления в налоговый орган по месту установки (месту регистрации) объектов налогообложения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты предоставления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган.

Объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения (пункт 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

Неисполнение обязанности по регистрации влечет привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

При применении указанных норм необходимо учитывать, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры (информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата").

В протоколах осмотра помещений по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39 и по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66 отражено, что снятые с учета по заявлению общества от 30.05.2008 автоматы в количестве 101 подключены к электросети и эксплуатируются, в том числе по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66 - 50 автоматов; по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39 - 51 автомат. В протоколах осмотра помещений расписались, понятые, кассир общества Терновская М.В. и администратор общества Городничая Л.Н., указав, что замечаний не имеют. Ни в протоколах осмотра, ни в объяснениях (пояснениях) к материалам проверки представители общества не заявляли о проведении работ по ремонту автоматов. Факт эксплуатации автоматов подтвержден свидетельскими показаниями понятых Полупановой Е.В. и Куркиной И.В., предупрежденных об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний. Понятые в свидетельских показаниях пояснили, что игровые залы были открыты, в помещениях находились люди, которые играли на игровых автоматах. Представленные обществом в материалы дела договор на оказание услуг от 21.05.08 № 107, заключенный обществом с ООО «Риф»; акты приема-передачи оборудования; акты выполненных работ по ремонту оборудования (комплектующих) по договору оказания услуг от 30.06.08 (т.2, л.д. 16-28) не опровергают тот факт, что 4.06.08 по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Еременко,66 эксплуатировались 50 автоматов; по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39 - 51 автомат.

Неисполнение обязанности по регистрации влечет привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение установленного Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Пунктом 2 указанной статьи установлено, что те же деяния, совершенные более одного раза, влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Общество ранее решением ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону от 24.12.2007 № 103/578 привлекалось к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение правонарушения 7.08.2007 в игровом зале по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Рихарда Зорге,39. Данный факт указан в оспариваемых решениях.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции был сделан о вывод о законности оспариваемых решений налоговой инспекции №№ 107, 108 от 20.08.08г.

Вместе с тем, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о нарушении ИФНС по Совестскому району процедуры привлечения налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Требования к оформлению результатов налоговой проверки установлены статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов  проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при рассмотрении материалов проверки, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 Кодекса).

В качестве доказательства надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговым органом представлена в суд копия реестр заказных писем №3420. При этом в реестр указано на необходимость отправить корреспонденцию 15.05.2007г., в то время как проверка проводилась в 2008 году.

В целях подтверждения того, что указание в реестре на 2007г. является опечаткой, налоговая инспекция представила суду апелляционной инстанции для приобщения к материалам дела копию почтовой квитанции от 15.07.2008г, а также список почтовых отправлений, на котором указана дата 15.07.2008г.

Таким образом, судом установлено, что фактически налоговой инспекцией направлялась корреспонденция в адрес ООО «Ингир» 15.07.2008г.

Вместе с тем, ООО «Ингир» отрицает факт получения от налогового органа извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Налоговый орган не смог представить суду доказательства того, что обществом была получена направленная в его адрес корреспонденция.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налоговой инспекции пояснил, что на настоящее время уведомления  о вручении корреспонденции обществу «Ингир» также отсутствуют.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемых решений налоговой инспекции у налогового органа отсутствовали доказательства надлежащего извещения ООО «Ингир» о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

С учетом вышеизложенного материалами дела подтвержден факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов налоговой проверки в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения.

Указанные нарушения являются существенными, поскольку не позволили налогоплательщику представить налоговому органу дополнительные пояснения и возражения по материалам проведенной проверки. В силу неизвещения налоговым органом о времени и месте рассмотрения материалов проверки, возражений, в результате которых было вынесено решение, налогоплательщик был лишен права отстаивания своих экономических интересов.

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 НК РФ свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

В связи с изложенным решения налогового органа от 20.08.2008г. №107 и №108 являются недействительным, как принятые с нарушением требований Налогового кодекса РФ и нарушающими права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда от 20 февраля 2009г. и удовлетворить требования ООО «Ингир».

В соответствии со ст. 110 АПК РФ госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на налоговую инспекцию, которая в силу ст. 333.37 НК РФ освобождена от ее уплаты.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Ростова-на-Дону на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №24 по Ростовской области.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 февраля 2009 года по делу № А53-22122/2008-С5-23 отменить.

Признать недействительными решения ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону от 20.08.2008г. №107 и от 20.08.2008г. №108 как несоответствующие НК РФ.

Обеспечительную меру, принятую судом определением от 21.11.2008г. в виде приостановления действий решений ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону от 20.08.2008г. №107 и от 20.08.2008г. №108 отменить.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Ю.И. Колесов

Судьи                                                                                             Л.А Захарова

Н.Н. Иванова