Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 по делу n А32-21202/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

первой инстанции были исследованы материалы дела и установлена необоснованность выводов налоговой инспекции в этой части. Суд апелляционной инстанции повторно изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также доводы сторон, пришел к выводу о правильности выводов суда первой инстанции.

Материалы дела подтверждают использование предпринимателем Кукса И.Г. в целях организации общественного питания площади, не превышающей 150 кв.м.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ налоговый орган не представил надлежащих доказательств того, что фактически предпринимателем используется в предпринимательской деятельности площадь 194,8 кв.м.

В свою очередь, правоустанавливающими документами в данном случае являются договора аренды. Кроме того, заявителем представлены в материалы дела экспликации - план помещений второго этажа здания, заверенные собственником помещения ООО «СЭМ», на которых отражен факт наличия конструктивных разграничений (перегородок) (том 1 л.д. 86, 122-124).

Налоговая инспекция ссылается на договор аренды № 2 от 01.10.2005 г., в котором якобы указана площадь арендуемых помещений в размере 278,3 кв.м., протокол осмотра от 09.03.2008 г. № 011089 (том 2 л.д. 44, 45) и фотографии (том 2 л.д. 60,61). Вместе с тем, из текста договора явно следует, что речь идет об аренде помещения площадью 30 кв.м. в здании под литером А, общая площадь которого 278,3 кв.м.

Арендуемая площадь подтверждается и актами приема-передачи нежилых помещений, а также экспликациями 2-го этажа здания.

Протокол осмотра от 09.03.2008 № 011089 и фотографии датированные мартом месяцем, не могут являться надлежащим доказательством того факта, что площадь специально оборудованных помещений объекта организации общественного питания, а также для проведения досуга превышали допустимые 150 кв.м. В протоколе осмотра в разделе «опись помещений, подвергшихся осмотру» указано, что площадь зала обслуживания и площадь зала VIP – не установлены.

Судом первой инстанции также правильно дана критическая оценка протоколам осмотра, составленным налоговым органом, по следующим основаниям.

Формы проведения налогового контроля установлены главой 14 НК РФ. Статья 87 НК РФ определяет два вида налоговых проверок: камеральные и выездные налоговые проверки.

Статьей 92 НК РФ определено, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Из анализа данной статьи следует, что осмотр помещения мог осуществляться только в рамках выездной налоговой проверки. Однако имеющиеся в деле материалы свидетельствуют, что на момент проведения осмотра помещения выездная налоговая проверка в отношении ИП Кукса И.Г. не проводилась. Она началась только 18.03.2007 г.

В соответствии с п. 4 ст. 82 НК РФ при осуществлении налогового контроля не допускаются     сбор,     хранение,     использование     и     распространение     информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений Конституции РФ, Налогового Кодекса.

Кроме того, осмотр производится в присутствии понятых. В  протоколе  осмотра  в  качестве  понятых  указаны  Федотова  Ирина  Сергеевна  и Степаненко Ольга Владимировна. Вместе с тем, суд первой инстанции правильно указал, что данные лица не могут быть надлежащими понятыми, так как их не возможно идентифицировать. В протоколе отсутствуют сведения документа, удостоверяющего их личность.

Так же судом правильно не принят довод налоговой инспекции о том, что на момент осмотра помещения в зале не было конструктивных перегородок. Данное обстоятельство и фотоснимки, приложенные к материалам проверки как доказательства, подтверждающие вывод налоговой инспекции, никак не могут свидетельствовать о том, что и в прошлые периоды, 2005-2006 г.г. этих перегородок не было.

Также фактическое использование предпринимателем Кукса И.Г. помещения, не превышающего 150 кв.м. подтверждается объяснениями и документами, представленными третьими лицами.

Директор ООО «Слот» Герусов Г.Г. в судебном заседании пояснил, что возглавляемое им обособленное подразделение ООО ФИРМА «СЛОТ» было поставлено на учет в ИФНС по Усть-Лабинскому району с 06.09.2005 года. После постановки на налоговый учет для осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса, Герусовым Г.Г. как директором обособленного подразделения ООО ФИРМЫ «СЛОТ» был заключен договор аренды № 3 от 01.10.2005 года с директором ООО «СЭМ» Борисовой С.И. об аренде нежилого помещения площадью 85,6 кв.м., здания литер А второго этажа по ул. Садовая, 149-а в ст. Воронежской. Данный договор был перезаключен на тех же условиях на следующий год, т.е. договор № 2 от 01.09.06 действовал по 01.08.2007 года.

В арендуемом помещении второго этажа были установлены игровые автоматы в количестве 16-22 штук и осуществлялась коммерческая деятельность вплоть до 03.07.2007 года. С 03 июля 2007 года игорная деятельность была прекращена. Игровые автоматы в количестве 20 штук, рабочее оборудование и инвентарь были оставлены в этом же помещении для хранения. Для этих целей был заключен соответствующий договор аренды этого же помещения за № 2 от 01.07.2007 сроком на 9 месяцев между ООО «СЛОТ» и ООО «СЭМ». Кроме того, директор ООО «Слот» пояснил, что помещения на 2-м этаже этого здания параллельно с ООО «Слот» арендовали и использовали в коммерческих целях и другие предприниматели и юридические лица, в том числе ИП Кукса И.Г., ООО «АЗАРТ», ООО «Флинт-КСИ». Так согласно договора аренды ООО «АЗАРТ» с ООО «СЭМ» от 20.12.2006 г. в аренду было сдано в этом же помещении второго этажа здания по ул.Садовая, 149-а, 5 кв.м. Договор действовал до 30.11.2007 включительно. При этом ООО «АЗАРТ» был зарегистрирован в ИФНС по Усть-Лабинскому району Краснодарского края, согласно свидетельства о регистрации объекта налогообложения налогом на игорный бизнес от 29.12.2006 года №128.

Аналогичный договор аренды площади в размере 5 кв.м. помещения второго этажа, указанного выше здания, для тех же целей 21 декабря 2006 г. был заключен собственником здания ООО «СЭМ» с ООО «Флинт-КСИ». Договор действовал до 30.11.2007г. включительно. При этом ООО «Флинт-КСИ» был постановлен на налоговый учет в ИФНС по Усть-Лабинскому району Краснодарского края 15.01.2007г.

Директор ООО «СЭМ» Борисова С.И. в отзыве на заявление ИП Кукса И.Г. указала, что ООО «СЭМ» является собственником здания в ст.Воронежской по ул.Садовой, 149А.

С 01октября 2005 года ООО «СЭМ» сдавало в аренду помещения 2-го этажа указанного здания ООО «Слот» 85,6 кв.м. на основании договора аренды от 01.10.2005 № 3 и ИП Кукса И.Г.по договору аренды от 01.10/2005 № 2.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что предприниматель Кукса И.Г. не могла использовать всю площадь помещения второго этажа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, считает, что решение налоговой инспекции от 07.05.08 № 11-39-23 в оспариваемой части  нарушает права и интересы предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности и является в силу ст. 201 АПК РФ недействительным как не соответствующее положениями ст. 346.26, 346.27 НК РФ.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были  полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку  с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ,  суд принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований предпринимателя Кукса И.Г. и признании недействительным Решения ИФНС по Усть-Лабинскому району от 07.05.08 № 11-39-23 в части доначисления 668 956 руб., а именно: пункт 1 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ; п.п. 1 за неуплату НДС в сумме 25 018 руб., п.п. 2 за неуплату ЕСН в сумме 9 200 руб., п.п. 3 за неуплату единого налога при УСНО в сумме 1329 руб., п.п. 4 по ст. 123 НК РФ за неуплату НДФЛ предпринимателя в сумме 13 286 руб., п.п. 6 по п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление деклараций в сумме 332 490 руб.; пункт 2 по начислению пени п.п. 1 ЕСН в сумме 5 402 руб., п.п. 2 НДС в сумме 27 274 руб., п.п. 3 НДФЛ предпринимателя в сумме 7 561 руб., п.п. 6 единый налог при УСНО в сумме 2 440 руб.;  пункт 3.1. по уплате недоимки п.п. 1 ЕСН в сумме 46 001 руб., п.п. 2 НДС в сумме 125 092 руб., п.п. 3 НДФЛ предпринимателя в сумме 66 431 руб., п.п. 5 ЕНВД в сумме 788 руб., п.п. 6 единый налог при УСНО в сумме 6 644 руб.

Решение суда от 09.02.2009г. является законным и обоснованным. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа судом апелляционной инстанции не установлены.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относится на налоговую инспекцию, которая в силу ст. 333.37 НК РФ освобождена от уплаты госпошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09 февраля 2009 года по делу № А32-21202/2008-46/342 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Ю.И. Колесов

Судьи                                                                                             Л.А Захарова

Н.Н. Иванова