Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n А53-13902/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-13902/2008

30 июня 2009 г.                                                                                   15АП-3156/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Рохмин В.В. по доверенности от 17.09.2008 г.;

от заинтересованного лица: не явился;

от третьего лица: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС №25 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 марта 2009 г. по делу № А53-13902/2008

по заявлению индивидуального предпринимателя Воронова Б.А.

к заинтересованному лицу ИФНС России по Кировскому району

с участием третьего лица ООО «Элвест»

г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Воронов Борис Аронович (далее – заявитель, предприниматель) обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения №16-14/98 от 22.05.2008 г., принятого Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону (далее – инспекция), в части начисления 272 192 руб. налога на добавленную стоимость, 48 058,7 руб. пеней и 54 438,4 руб. штрафа (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 06 марта 2009 г. решение от 22.05.2008 г. №16-14/98, принятое в отношении индивидуального предпринимателя Воронова Бориса Ароновича инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону, признано недействительным, как не соответствующее положениям НК РФ, в части начисления 272192 руб. налога на добавленную стоимость, 48058,7 руб. пеней и 54438,4 руб. штрафа.

Решение мотивировано тем, что налоговая инспекция не привела в решении каких-либо конкретных обстоятельств, свидетельствующих, что при заключении и исполнении договора о долевом участии в строительстве от 25.12.2005г. № 5 предприниматель и ООО «Элвест» согласовали свои действия в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Оснований считать метод распределения НДС, примененной ООО «Элвест», неправомерным у налоговой инспекции не имелось, соответственно, не имелось оснований и для перерасчета. Произведенное налоговой инспекцией с использованием расчетного способа исчисление НДС, является недостоверным.

МИ ФНС №25 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ,  и просила решение отменить в удовлетворении требований отказать.

Податель жалобы полагает, что ИП Воронов Б.А. в проверяемом периоде не понёс реальных затрат на приобретение спорных нежилых помещений, так как расчёты с заказчиком (ООО «Элвест») предприниматель произвёл собственным простым векселем, не погашенным в проверяемом периоде. Судом первой инстанции не дана оценка взаимозависимости сторон и  фактам недобросовестности ИП Воронова Б.А., в частности: неправомерности применения Вороновым Б.А. спецрежима ЕНВД; реализации товаров по всем сделкам в проверяемом периоде без наценки; неотражению указанных сделок в декларациях по НДС;    неисполнению налоговых обязанностей по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по НДС за 2,3,4 кварталы 2004 г., 1,2 кварталы 2005 г. и налоговых деклараций по НДФЛ и ЕСН за 2004 г.; неисчислению налога на доходы физических лиц за 2004 г.;   реализации спорных нежилых помещений с убытком.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Элвест» о рассмотрении дела извещено надлежащим образом, в судебное заседание представитель не явился, ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие представителя, ходатайство судом удовлетворено. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК.

В судебное заседание поступило ходатайство Межрайонной ИФНС №25 по Ростовской области об отложении дела, в связи с нахождением представителя в ФАС СКО.

Представитель предпринимателя оставил решение данного вопроса на усмотрение суда.

Суд определил в удовлетворении ходатайства отказать, не представлено доказательств невозможности участия в судебном заседании  иных сотрудников инспекции.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 13.03.08 г. № 16-14/98 (л.д. 125-149 том 1) и принято решение от 22.05.08 г. за этим же номером (л.д. 150-173 т. 1) о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной:

-  пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в виде взыскания штрафа в размере 86 руб. 89 коп., а также за неуплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в размере 54438,4 руб.;

-  пунктом 1 и пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций в виде взыскания штрафа в общей сумме 1381,1 руб.

Этим же решением предпринимателю предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 48 058 руб. 70 коп.; недоимку по ЕНВД в сумме 551 руб. 98 коп., недоимку по ЕСН в сумме 15 руб. 35 коп., а также пени в общей сумме 48 626 руб. 03 коп. (в том числе 48 058 руб. 70 коп. – пени за неуплату НДС).

При вынесении решения налоговая инспекция после проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля учла возражения предпринимателя (л.д. 114 т. 1) в части, касающейся ошибочности вывода проверяющего о необходимости государственной регистрации дополнительного соглашения от 02.10.2006 г. к договору долевого участия в строительстве от 25.12.2005 г. №5.

В остальной части возражения предпринимателя о необоснованности доначисления НДС во внимание приняты не были.

Управление ФНС России по Ростовской области оставило апелляционную жалобу предпринимателя без удовлетворения (л.д. 123-124 т. 1).

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Как следует из материалов дела, между предпринимателем и ООО «Элвест» 25.12.2005 г. был заключен договор № 5 долевого участия в строительстве офисного центра по адресу: г. Ростовна-Дону, пр. Кировский, 40 (л.д. 47-55 т. 1).

Согласно указанному договору предприниматель (по договору – дольщик) обязуется внести долевой взнос в финансирование строительства в сумме 11 365 200 руб. по цене за 1 кв.м. площади 42000 руб., а ООО «Элвест» (по договору – застройщик) обязуется обеспечить строительство здания своими силами и (или) с привлечением подрядных организаций и передать дольщику нежилые помещения на 7-ом этаже общей площадью 270,6 кв.м. (пункты 2.1. и 3.1. договора). Пунктом 3.2. договора установлено, что расчет с застройщиком дольщик производит путем выдачи собственного беспроцентного векселя на сумму 8118000 руб. и уплатой денежных средств в сумме 3 247 200 руб.

В последующем, 02.10.2006 г. стороны заключили дополнительное соглашение к названному договору, согласно которому сумма долевого взноса предпринимателя была уменьшена до 10 093 600 руб.

Согласно акту приема-передачи нежилых помещений от 28 сентября 2006 г. (л.д. 75 т. 1) застройщик в соответствии с договором долевого участия от 25.12.2005 г. № 5 передал предпринимателю:

- нежилые помещения в здании офисного центра по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Кировский, 40 «А», расположенные на 7 этаже, общей площадью 263 кв.м.;

- долю в праве собственности на коридоры, расположенные на 7-ом этаже, общей площадью 25,5 кв.м. Доля дольщика в праве собственности составляет 3843/10000 (три тысячи восемьсот сорок три десятитысячных) – 9,8 кв.м.;

- долю в праве собственности на помещения общего пользования в здании, равную 389/10000 (триста восемьдесят девять десятитысячных) (перечень помещений общего пользования и их площадь определены Договором) – 42,56 кв.м.

Застройщиком также были выставлены предпринимателю счета-фактуры на строительно-монтажные работы и на услуги застройщика.

По первоначальному требованию для проверки были представлены следующие счета-фактуры: №61 от 30.09.2006 г. на сумму 1 239 624 руб. (услуги заказчика-застройщика); №126 от 20.11.2006 г. на сумму 290 866 руб. (услуги заказчика-застройщика); №92 от 20.11.2006 г. на сумму 1 680 804 руб. (строительно-монтажные работы);  №65 от 30.09.2006 г. на сумму 6 475 669,11 руб. (строительно-монтажные работы) и на сумму 402 706,86 руб. (оборудование).

В ходе выездной налоговой проверки предпринимателем были    представлены 2 счета-фактуры с уточненными цифрами: №92 от 20.11.2006 г. на сумму 1 684 734руб. (строительно-монтажные работы); №65от 30.09.2006 г. на сумму 6 840 222 руб.  (строительно-монтажные работы) и на сумму 38 154 руб.   (оборудование).

Налоговая инспекция, сославшись на то, что расчетная справка застройщика с подтверждением размера вычетов «входного» НДС, приходящегося на долю предпринимателя по уточненным счетам-фактурам, не представлена, а также приняв во внимание наличие между застройщиком и предпринимателем отношений взаимозависимости, убыточность для предпринимателя сделки по последующей продаже нежилых помещений, посчитала целесообразным установить сумму «входного» НДС в соответствии с пунктом 7 статьи 31 НК РФ, то есть расчетным путем.

Налоговая инспекция распределение затрат и сумм НДС, приходящихся на долю каждого участника долевого строительства, произвела исходя из площади помещения, переходящего в собственность участника долевого строительства, а не из суммы долевого взноса, как это было сделано заказчиком и застройщиком строительства - ООО «ЭЛВЕСТ».

В результате чего налоговая инспекция пришла к выводу о завышении предпринимателем налогового вычета НДС, выставленного предпринимателю застройщиком в стоимости строительно-монтажных работ, на сумму 272 192 руб. В связи с чем предпринимателю были начислены пени в сумме 48 058 руб.70 коп. и применена ответственность по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 54 438,4руб.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что плательщики НДС имеют право уменьшить общую сумму НДС на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

При этом вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Все перечисленные условия для подтверждения обоснованности вычета НДС на основании счетов-фактур ООО «Элвест» предпринимателем соблюдены.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция не опровергает реальность совершенных хозяйственных операций между предпринимателем и ООО «Элвест»; факт внесения им долевого взноса в полном объеме; принятие к учету недвижимости, переданной по указанному выше акту; правильность оформления счетов-фактур застройщиком – ООО «Элвест»