Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n А53-13902/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и первичных документов, которые предприниматель представил для налоговой проверки: сводной ведомости затрат на строительство, копий счетов-фактур субподрядчиков ООО «Элвест» к сводной ведомости затрат, расчета застройщика по стоимости строительно-монтажных работ, приходящейся на долю предпринимателя.

 В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках только в следующих случаях: отказ налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения; непредставление в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов; отсутствие учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведение учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

 Однако, в данном случае применение налоговой инспекцией расчетного метода в отношении предпринимателя мотивировано тем, что инспекцией установлено наличия между застройщиком и предпринимателем отношений взаимозависимости, убыточность для предпринимателя сделки по последующей продаже нежилых помещений, переданных ему застройщиком, а также непредставление расчетной справки застройщика, уточнившего выданные предпринимателю счета-фактуры.

Вместе с тем, налоговый орган, проводящий выездную налоговую проверку, вправе был истребовать у предпринимателя указанную расчетную справку, чего сделано не было; вправе был использовать возможность проведения встречной проверки застройщика и убедиться в достоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах застройщика, но не предпринял необходимых действий.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 12.07.2006 №267-0, полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию.

Более того, в данном случае налоговая инспекция не определяла расчетным путем сумму налога, подлежащую уплате предпринимателем, а произвела перераспределение стоимости НДС, который был передан предпринимателю в стоимости строительно-монтажных работ застройщиком. По обоснованному мнению суда первой инстанции, это свидетельствует о том, что фактически налоговая инспекция произвела указанные действия в отношении застройщика.

При рассмотрении дела налоговая инспекция не привела нормативных положений, согласно которым застройщики должны распределять стоимость строительно-монтажных работ между дольщиками пропорционально размеру приобретенной ими площади.

В соответствии с порядком, сообщенным письмом Управления МНС по г. Москве от 4 июня 2002 г. № 24-11/25818, письмом Управления МНС по г. Москве от 14 ноября 2001 г. № 02-14/52358, письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 24 мая 2006 г. № 03-04-10/07, передача части объекта (доли) от заказчика-застройщика инвестору (соинвестору) осуществляется по фактической стоимости жилой площади с учетом налога на добавленную стоимость. При передаче объекта инвестору (соинвестору) заказчик-застройщик выписывает счет-фактуру в двух экземплярах с указанием фактической стоимости передаваемого объекта и отражением суммы налога на добавленную стоимость, входящей в стоимость передаваемого объекта. Заказчик-застройщик выписывает счета-фактуры инвестору (соинвестору) после оформления акта реализации инвестиционного контракта, то есть в течение пяти дней после передачи в установленном порядке объекта в соответствии с пунктом 3 статьи 168 НК РФ. Основанием для выписывания заказчиком-застройщиком счетов-фактур инвесторам (соинвесторам) является сводная ведомость затрат на строительство жилого дома и справка-расчет на долю, приходящуюся каждому инвестору (соинвестору). Сумма налога на добавленную стоимость, отражаемая в счете-фактуре, определяется расчетным путем исходя из сумм налога, уплаченных заказчиком-застройщиком поставщикам материальных ценностей, используемых при строительстве жилого дома, а также подрядным организациям за выполненные строительно-монтажные работы, включенных в фактические затраты по строительству жилого дома.

Между тем и в указанных разъяснениях не дается объяснения понятию «доля инвестора». Фактически расчет можно производить исходя из площади помещения, передаваемого инвестору, либо исходя из суммы долевого взноса, уплаченного инвестором.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

При таких обстоятельствах оснований считать метод распределения НДС, примененной ООО «Элвест», неправомерным у налоговой инспекции не имелось, соответственно, не имелось оснований и для перерасчета.

Оспаривая решение налоговой инспекции, предприниматель также указал на то, что отдел налогового аудита инспекции в своем экспертном заключении сделал вывод о том, что в данном случае отсутствуют правовые основания для перерасчета суммы заявленного вычета; выводы, содержащиеся в акте выездной налоговой проверки, основаны на предположениях, не подтвержденных документально; налоговый контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности.

ООО «ЭЛВЕСТ», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора, пояснило, что расчет сумм НДС, приходящихся на долю каждого инвестора, осуществлялся пропорционально отношению долевого взноса каждого инвестора к общей сумме долевых взносов. По предпринимателю Воронову такое отношение составило: 10 093 600 руб. (долевой взнос предпринимателя)/ 150 848 932руб. (общая сумма долевых взносов) = 6,691%. В указанном порядке осуществлялся расчет передаваемой суммы НДС по всем инвесторам (л.д. 74 т. 2).

В подтверждение указанных доводов ООО «ЭЛВЕСТ» представило:

сводную ведомость затрат на строительство (л.д. 181-199 т. 1);

 журнал учета выставленных счетов-фактур; журнал проводок по счетам 86.1. и 19 за период с 01.09.06 г. по 31.12.06 г.;

журнал-ордер по счету 86.1. по субконто,  подтверждающие, что общая сумма НДС, подлежащая распределению между инвесторами, составила 18 287 942 руб. (л.д. 73-79 т. 2);

реестр дольщиков по спорному объекту с указанием общей суммы долевых взносов (150 848 932 руб.), размера долевого взноса каждого дольщика и процента этой доли в общей сумме долевых взносов (л.д. 80 т. 2);

расчетные справки и счета-фактуры по каждому из дольщиков (л.д. 84-118 том 2), в том числе расчетную справку на предпринимателя, подтверждающую достоверность сведений в представленных им счетах-фактурах (л.д. 81 т. 2).

В соответствии со статьей 171 НК РФ при строительстве объекта недвижимости с привлечением инвесторов суммы НДС, уплаченные заказчиком-застройщиком поставщикам за приобретенные материальные ценности, а также подрядным организациям за выполненные строительно-монтажные работы, у заказчика-застройщика к вычету не принимаются, а включаются в затраты по строительству дома.

По установленному порядку заказчик-застройщик после завершения строительства обязан выдать инвестору сводный счет-фактуру, передать дольщику сводную ведомость затрат по объекту строительства, копии счетов-фактур полученных заказчиком от подрядчиков и справку-расчет затрат, приходящихся на долю инвестора.

Разница между суммой долевого взноса, полученного застройщиком от инвесторов, и затратами на строительство объекта, пропорционально доле инвестора, является вознаграждением застройщика и облагается НДС на общих основаниях.

В письмах Минфина РФ от 13.08.07 г. № 03-07-04/05 и от 16.02.06 г. № 03-04-10/02 также указано, что сумма денежных средств, получаемая застройщиком согласно договору долевого участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика, облагается НДС в общеустановленном порядке.

Пунктом 4.6. договора долевого участия № 5 от 25.12.2005 г., заключенного предпринимателем с ООО «Элвест», предусмотрено, что в случае, если по окончанию строительства и получению разрешения на ввод здания в эксплуатацию фактическая стоимость помещений окажется меньше, чем сумма долевого взноса, уплаченная дольщиком, сумма превышения долевого взноса над фактической стоимостью строительства помещений является вознаграждением застройщика, остается в его распоряжении и возврату дольщику не подлежит.

ООО «Элвест» на сумму вознаграждения за услуги заказчика-застройщика также выставило предпринимателю счета-фактуры: счет-фактура №61 от 30.09.2006 г. на сумму – 1 239 624 руб. (в т.ч. НДС 18% в сумме- 189 095 руб.); счет-фактура №126 от 20.11.2006 г. на сумму – 290 866 руб. (в т.ч. НДС 18%  в сумме 44 369,39 руб.).

Иными словами,  НДС со стоимости услуг заказчика-застройщика составляет 233 464 руб. (189 095+ 44 369,39), а общая сумма НДС, приходящая на долю предпринимателя, составляет 944 865 руб. (сумма НДС, рассчитанная налоговой инспекцией со стоимости строительно-монтажных работ 711 401 руб. + 233 464 руб.).

Таким образом, пересчитав сумму НДС, приходящегося на долю предпринимателя в стоимости строительства объекта, налоговая инспекция не произвела по этому же методу перерасчет суммы НДС, относящегося к оставшейся доле взноса предпринимателя, учитываемой как вознаграждение застройщика. В то же время ООО «Элвест» распределяло пропорционально сумме долевого взноса не только суммы НДС, а себестоимость строительства в целом.

Следовательно, изменение передаваемой предпринимателю стоимости строительно-монтажных работ (в том числе НДС) неизбежно влечет и изменение суммы, подлежащей учету как вознаграждение застройщика,  также включающего НДС.

Произведенное налоговой инспекцией с использованием расчетного способа исчисление НДС, является недостоверным.

ООО «Элвест» по поручению суда первой инстанции выполнило расчет сумм НДС в отношении всех дольщиков по методу, примененному налоговой инспекцией – пропорционально доле площади, приобретенной каждым из дольщиков, в площади всего здания (л.д. 41 т. 3). Согласно этому расчету НДС, приходящийся на долю предпринимателя Воронова Б.А., составил 700 611 руб.

Судом первой инстанции был исследован расчет, который выполнило ООО «Элвест» по поручению суда в отношении всех дольщиков, по методу налоговой инспекции, и такой же расчет, произведенный по методу ООО «Элвест» (л.д. 106 т. 3).

Из сопоставления указанных расчетов вытекает, что общая сумма предъявленного предпринимателю НДС, исчисленного пропорционально его доле в площади здания, составит 1 492 730 руб. (700 611 руб. НДС, учтенного в себестоимости строительства, плюс 792 119 руб. НДС, приходящегося на услуги заказчика-застройщика), что на 35 620 руб. больше, чем общая сумма НДС, предъявленного предпринимателю при расчете доли пропорционально долевому взносу.

В связи с чем, утверждение налоговой инспекции о направленности действий предпринимателя и ООО «Элвест» на получение необоснованной налоговой выгоды является ошибочным.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у налоговой инспекции законных оснований для доначисления НДС в сумме 272 192 руб., начисления 48 058,7 руб. пеней и взыскании 54 438,4 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Довод налоговой инспекции о наличии отношений взаимозависимости между ООО «Элвест» и предпринимателем отклоняется, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, нежели перечислено в пункте 1 этой статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Вместе с тем, налоговая инспекция не привела в решении каких-либо конкретных обстоятельств, свидетельствующих, что при заключении и исполнении договора о долевом участии в строительстве от 25.12.2005 г. № 5 предприниматель и ООО «Элвест» согласовали свои действия в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Не подтверждается материалами дела и довод налоговой инспекции об убыточности для предпринимателя сделки по последующей продаже нежилых помещений, приобретенного в рамках указанного договора.

Более того, для целей обоснованности налогового вычета имеет значение   приобретение товара (работ, услуг) для осуществления операций, подпадающих под обложение НДС. В НК РФ не содержится условий о том, что в случае перепродажи товара по цене ниже цены покупки, цель приобретения изменяется. Вывод о необоснованности вычета в этом случае можно будет сделать, только при доказанности несоответствия цены сделки по продаже товара рыночным ценам. Однако, анализа цен налоговой инспекцией не произведено ни применительно к цене квадратного метра в рамках договора о долевом строительстве, ни применительно к договору последующей реализации предпринимателем нежилых помещений.

Довод подателя жалобы о том, что ИП Воронов Б.А. в проверяемом периоде не понёс реальных затрат на приобретение спорных нежилых помещений, так как расчёты с заказчиком (ООО «Элвест») предприниматель произвёл собственным простым векселем, не погашенным в проверяемом периоде, отклоняется. Вексель был в дальнейшем оплачен Вороновым Б.А.

Инспекция не представила надлежащих доказательств, подтверждающих неправомерность применения Вороновым Б.А. ЕНВД; реализации товаров по всем сделкам в проверяемом периоде без наценки; реализации спорных нежилых помещений с убытком.

Неотражение указанных сделок в декларациях по НДС,  неисполнение налоговых обязанностей по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по НДС за 2,3,4 кварталы 2004 г., 1,2 кварталы 2005 г. и налоговых деклараций по НДФЛ и ЕСН за 2004 г., неисчисление налога на доходы физических лиц за 2004 г. не является основанием для перерасчета суммы НДС.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих