Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу n А32-23917/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-23917/2008

29 июня 2009 г.                                                                                   15АП-1779/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Гуденица Т.Г., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: ведущий юрисконсульт Бондаренко Владимир Александрович по доверенности от 11.01.2009 г., юрисконсульт 1 категории Муравьев Олег  Владиславович по доверенности №8 от 11.01.2009 г.,

от заинтересованного лица: начальник отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе Иващенко Ирина Викторовна по доверенности от 12.05.2009 г. №37, ведущий специалист-эксперт отдела контроля в топливно-энергетическом комплекса Зайцева Оксана Константиновна по доверенности от 06.05.2009 г. №34,

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.01.2009г. по делу № А32-23917/2008-5/369

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Армавирский маслоперерабатывающий завод "Бакар"

о признании недействительными решения и предписания,

принятое в составе судьи Бондаренко И.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о признании недействительным решения УФАС от 16.10.2008 г. и предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства №17 от 16.10.2008 г.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Армавирский маслоперерабатывающий завод "Бакар"

Решением суда  от 27.01.2009 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что нормы законодательства РФ не ограничивают права сторон на применение к правоотношениям по поставке газа мер по обеспечению обязательства, предусмотренных гл. 23 ГК РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, не ущемляют их интересов и не нарушают требований антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обжаловало его в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что законом или иными нормативными актами в области газоснабжения штрафные санкции не предусмотрены, включение поставщиком в договор указанной меры ответственности (пункты 3.3, 3.5 договора) следует квалифицировать как ущемление прав и законных интересов покупателя, что свидетельствует о злоупотреблении ООО «Краснодаррегионгаз» доминирующим положением.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Краснодаррегионгаз» просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность, обоснованность и отсутствие доказательств ущемления обществом Краснодаррегионгаз» прав ООО "Армавирский маслоперерабатывающий завод "Бакар" положениями спорного договора.

ООО "Армавирский маслоперерабатывающий завод "Бакар" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда отменить, поддерживая позицию антимонопольного органа, изложенную в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители УФАС по Краснодарскому краю и ООО «Краснодаррегионгаз» поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Третье лицо, надлежаще извещенное о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между ООО «Армавирский маслоперерабатывающий завод «Бакар» (покупатель) и ООО «Краснодаррегионгаз» (поставщик) заключен договор поставки газа от 02.07.2007 г. №25-3-06365/08.  Данный договор подписан обществом с протоколом разногласий, в том числе относительно включенных в него пунктов 3.3 и 3.5.

Считая, что пункты 3.3 и 3.5 договора ущемляют права общества, 28.05.2008 г.  ООО «Армавирский маслоперерабатывающий завод «Бакар» направило  УФАС по Краснодарскому краю требование об обязании ООО «Краснодаррегионгаз» изменить условия договора поставки газа, исключив из него пункты 3.3 и 3.5.

Пунктом 3.3 договора предусмотрено: «В случае невыборки Покупателем в течение месяца поставки договорного месячного объема газа (за исключенением случаев недопоставки газа Поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа, рассчитанная по средневзвешенной цене (п.5.4) поставленного Покупателю газа признаётся неустойкой».

Согласно пункту 3.5 договора «Штраф за суммарный объем газа, выбранный Поку­пателем сверх суточного договорного объёма, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:

- в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии пунктом 5.3.2. настоящего до­говора;

- в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии пунктом 5.3.2. настоящего до­говора.

В случае внесения изменения в п. 17 Правил поставки газа в Российской Федерации в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа Покупа­телем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в тече­ние календарного года».

По результатам рассмотрения заявления ОАО «Армавирский маслоперерабатывающий завод «Бакар» УФАС по Краснодарскому краю  приняло решение от 16.10.2008г. о признании ООО «Краснодаррегионгаз» нарушившим требования статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» путем ущемления интересов общества «Армавирский маслоперерабатывающий завод «Бакар» в связи с навязыванием покупателю пунктами 3.3, 3.5 невыгодных условий договора. Предписанием от 16.10.2008г. №17 ООО «Краснодаррегионгаз» предложено до 21.11.2008г. внести изменения в договор поставки газа от 02.07.2007 г., исключив из него пункты 3.3 и 3.5.

Указанные решение и предписание оспорены ООО «Краснодаррегионгаз» в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о необходимости удовлетворения заявленных обществом «Краснодаррегионгаз» требований. При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

Приказом антимонопольного органа от 29.11.2007г. № 89 общество «Кавказрегионгаз» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» организациям – собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров; включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями; нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

К названным действиям могут быть причислены навязывание потребителю газа условий договора поставки газа, ущемляющих права контрагента, либо отказ (уклонение) газоснабжающей организации от изменения этих условий при обращении потребителя с такого рода требованием.

В силу статей 21 и 23 Закона о газоснабжении цены на газ, тарифы на услуги по транспортировке газа и тарифы на услуги газораспределительных организаций подлежат государственному регулированию.

Как следует из пункта 1 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от  05.02.1998г. № 162, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Согласно пункту 5 названных Правил поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, Правил и иных нормативных правовых актов.

Из пунктов 15, 17 Правил следует, что в случае потребления газа в большем, чем определено в договоре поставки газа, количестве стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировки будет иной, нежели та, которая установлена в договоре.

В соответствии с пунктом 17 Правил при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором   и   стоимость   его   транспортировки   за   каждые   сутки   с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября – 1,1; с 16 сентября по 14 апреля – 1,5.

В пункте же 3.5 заключенного между ООО «Краснодаррегионгаз» и ООО «Армавирский маслоперерабатывающий завод «Бакар» договора от 02.07.2007 г. предусмотрен «штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, за все дни месяца поставки, который определяется следующим образом: в период с 15 апреля по 15 сентября – с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора; в период с 16 сентября по 14 апреля – с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора».

Кроме того, в данном пункте указано, что в случае внесения изменения в пункт 17 Правил поставки газа в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа покупателем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года.

Согласно пункту 5.3.2 договора фактическая стоимость газа, выбранного в месяце поставки газа, складывается из стоимости суммарных объемов газа, выбранного покупателем сверх суточного договорного объема, за все дни месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 договора, определяющими порядок расчета стоимости газа, отобранного покупателем в пределах согласованных объемов, с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, предусмотренных пунктом 17 Правил поставки газа.

То есть упомянутым договором устанавливаются коэффициенты за сверхдоговорное потребление газа, повышающие стоимость газа, определенную Правилами поставки газа.

Таким образом, включение в договор условия о применении штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа является нарушением антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных для контрагента условий договора.

Включение в договор от 02.07.2007 г. пункта 3.3, предусматривающего уплату покупателем неустойки в виде стоимости невыбранных за месяц объемов газа, также свидетельствует об ущемлении обществом «Краснодаррегионгаз» интересов  ООО «Армавирский маслоперерабатывающий завод «Бакар» и нарушении заявителем требований антимонопольного законодательства РФ.

Согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с п.4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Правилами поставки газа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 года  №62 определены понятия «невыборка газа» - отбор (получение) покупателем газа в объеме менее суточной нормы поставки газа в случае, если обеспечиваемое поставщиком давление газа в месте его передачи давало покупателю возможность отобрать (получить) газ в установленном договором объеме; «перерасход газа» - отбор покупателем газа в объеме более суточной нормы поставки.

Действующими нормами законодательства РФ в области газоснабжения взыскания с потребителя неустойки при невыборке оговоренных в договоре ежемесячных объемов газа не предусмотрено.

Следовательно, подобное условие может быть включено в договор лишь с обоюдного волеизъявления сторон.

Между тем, как следует из материалов дела (в том числе переписки между ООО «Армавирский маслоперерабатывающий завод «Бакар» и ООО «Краснодаррегионгаз», протоколом разногласий, приложенным к договору) с условием, предусмотренным в п. 3.3 договора, потребитель (ООО «АМЗ «Бакар») категорически не согласен, подписание договора с данным условием являлось для общества вынужденным и послужило