Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2008 по делу n А53-18801/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-18801/2007-С6-47

03 марта 2008 г.                                                                               № 15АП-734/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2008г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тютюнниковой Я.В.

при участии:

от заявителя: Грицихин Я.В. – представитель по доверенности от 01.10.2007г., паспорт     № 6004 356256, выдан ОВД Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону

от заинтересованного лица: Гришечкин А.С. – представитель по доверенности от 09.01.2008г. № 08/18, удостоверение № 356084

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ойл-Инвест-Дон»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 29 декабря 2007г. по делу № А53-18801/2007-С6-47

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ойл-Инвест-Дон»

к заинтересованному лицу ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным решения от 25.09.2007г. № 4 в части

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Ойл-Инвест-Дон» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 25.09.2007г. № 4 в части привлечения общества к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129 НК РФ в виде штрафа в размере 316 000 руб. (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования, л.д. 73-74).

Решением суда от 29.12.2007 г. обществу отказано в удовлетворении требований.

Судебный акт мотивирован следующим. Общество правомерно привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 2 ст. 129.2 НК РФ за нарушение порядка регистрации в налоговых органах игровых автоматов, совершенное более одного раза. Событие налогового правонарушения инспекцией доказано, порядок и сроки привлечения к налоговой ответственности соблюдены; обстоятельства, исключающие либо смягчающие ответственность общества не установлены. Оспоренное решение налоговой инспекции соответствует требованиям законодательства о налогах и сборах.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда от 29.12.2007 г. отменить и принять новый судебный акт, которым требования общества удовлетворить.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции неправомерно посчитал недоказанным факт тяжелого материального положения общества, не оценил его в качестве смягчающего ответственность обстоятельства и не уменьшил размер штрафа, начисленного обществу оспоренным решением налоговой инспекции. Кроме того, суд не принял во внимание имеющуюся у общества переплату  по налогу на игорный бизнес и не дал оценку данному обстоятельству. Между тем, по мнению общества, данное обстоятельство, также как и тяжелое материальное положение общества, является смягчающим ответственность обстоятельством.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Законность и обоснованность решения суда от 29.12.2007г. проверяются Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснив, что ему обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрение материалов налоговой проверки, участие в рассмотрении материалов проверки представитель общества принимал, возможность представить объяснения предоставлена, возражения предоставлялись устно. Представитель общества пояснил, что факт совершения правонарушения не оспаривает, но просит снизить размер штрафа (приложение к протоколу судебного заседания № 1). Представитель общества пояснил, что решение налоговой инспекции от 13.11.2006г. № 2 обжаловалось обществом в арбитражный суд в части снижения налоговой санкции, факт совершение правонарушения общество не оспаривает. Наличие признаков повторности общество не оспаривает (приложение к протоколу судебного заседания № 2).

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда от 29 декабря 2007г. подлежит изменению в части по следующим основаниям.

Судом установлено, что ООО «Ойл-Инвест-Дон» зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией г. Ростова-на-Дону 15.02.2000г., состоит на налоговом учете в ИФНС РФ по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону.

На основании Постановления начальника Каменского межрайонного отдела Оперативно-розыскной части (по налоговым преступлениям) ГУВД Ростовской области от 01.11.2006 г. № 43 сотрудниками отдела при участии сотрудника 1ОРО УНП ГУВД Ростовской области, представителя ООО «Ойл-Инвест-Дон» проведен осмотр принадлежащего обществу помещения игрового клуба «Маска»,  находящегося по адресу: Ростовская область, г. Донецк, ул. Ленина,12. Указанными лицами составлен протокол осмотра от 01.11.2006 г., из которого следует, что в названном игорном заведении находилось 13 игровых автоматов. При этом 8 игровых автоматов с заводскими номерами: 05021667, 05021662, А05072637, А05067050, 05021668, 43011541, 43011942, 43011571 не были зарегистрированы в ИФНС РФ по г. Донецку Ростовской области.

В соответствии с Приказом МВД РФ и МНС РФ от 22.01.2004 г. № 76/АС-3-06/37 материалы проверки  были направлены в ИФНС РФ по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону для принятия решения в соответствии с полномочиями налогового органа. По результатам рассмотрения материалов проверки сотрудниками инспекции составлен акт № 4 от 31.08.2007 г., в котором были отражены нарушения, выявленные в ходе проверки игорного заведения, принадлежащего обществу.

Копия акта  на основании п. 1 ст. 101.4 НК РФ вручена руководителю организации Емельянову Ю.А., о чем свидетельствует его личная подпись в акте.  31.08.2007 г. руководитель общества был уведомлен о том, что 25.09.2007 г. в 10-00 часов в инспекции состоится рассмотрение материалов налоговой проверки в отношении ООО «Ойл-Инвест-Дон» (письмо № 05/32651 от 31.08.2007г.).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, которое состоялось в присутствие представителя общества по доверенности, и. о. руководителя налогового органа принято решение № 4 от 25.09.2007 г. о привлечении ООО «Ойл-Инвест-Дон» к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 2 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в размере 366 000 руб.

Решением мотивировано тем, что в нарушение п. 2 ст. 366 НК РФ общество не зарегистрировало в налоговом органе 8 игровых автоматов, установленных в принадлежащем обществу помещении игрового клуба «Маска»,  находящегося по адресу: Ростовская область, г. Донецк, ул. Ленина,12.

При этом налоговым органом было установлено, что аналогичное деяние совершено обществом более одного раза, а именно: решением начальника ИФНС РФ по г. Донецку Ростовской области № 2 от 13.11.2006 г. ООО «Ойл-Инвест-Дон» уже было привлечено к налоговой ответственности за нарушение порядка регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, установленного п. 2 ст. 366 НК РФ. В связи с этим действия Общества были квалифицированы инспекцией по п. 2 ст. 129.2 НК РФ, а при исчислении штрафа применен шестикратный размер ставки налога на игорный бизнес, установленный для соответствующего объекта налогообложения (игрового автомата).

Не согласившись с решением налогового органа в части привлечения                 ООО «Ойл-Инвест-Дон» к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в размере 316 000 рублей, общество оспорило его в судебном порядке, в том числе, просило суд уменьшить размер штрафа в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 364 Налогового кодекса Российской Федерации игорный бизнес - предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг. Игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Согласно статье 365 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения признаются: 1) игровой стол; 2) игровой автомат; 3) касса тотализатора; 4) касса букмекерской конторы. В силу пункта 2 той же статьи в целях главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 данной статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункт 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом под установкой игрового автомата, как следует из информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 января 2007 года № 116, понимается размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Согласно пункту 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Из названных законоположений, рассматриваемых с учетом смысла, придаваемого им сложившейся правоприменительной практикой, вытекает, что на налогоплательщика возлагается обязанность зарегистрировать объект налогообложения (игровой автомат) не только до начала его использования для организации азартных игр, но и до его установки в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

В соответствии со статьей 129.2 НК РФ нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов – влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Из пункта 2 указанной статьи следует, что те же деяния, совершенные более одного раза, - влекут взыскание штрафа в шестикратном размере налоговой ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Из материалов дела следует и не оспаривается обществом, что ООО «Ойл-Инвест-Дон» допустило нарушения требований п. 2 ст. 366 НК РФ, выразившиеся в установке в игорном заведении 8 игровых автоматов без предварительной регистрации их в налоговом органе по месту установки.

По этому основанию решением и.о. руководителя налоговой инспекции общество было привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в размере 366 000 рублей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что событие налогового правонарушения инспекцией доказано, порядок и сроки привлечения к налоговой ответственности соблюдены; обстоятельства, исключающие ответственность общества отсутствуют.

Суд также обоснованно согласился с квалификацией действий Общества по п. 2 статьи 129.2 НК РФ, поскольку решением начальника ИФНС РФ по г. Донецку Ростовской области № 2 от 13.11.2006 г. ООО «Ойл-Инвест-Дон» уже было привлечено к налоговой ответственности за нарушение порядка регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, установленного п. 2 ст. 366 НК РФ, а именно: за установку игровых автоматов в игорном заведении без их предварительной регистрации в налоговом органе.

Таким образом, вывод суда о том, что деяние, вмененное обществу оспоренным решением, совершено более одного раза, является правильным.

Довод общества о том, что суд первой инстанции неправомерно посчитал недоказанным факт тяжелого материального положения общества, не оценил его в качестве смягчающего ответственность обстоятельства и не уменьшил размер штрафа, начисленного обществу оспоренным решением налоговой инспекции, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку тяжелое материальное положение общества не подтверждено материалами дела. Налогоплательщик представил в материалы дела акт сверки состояния расчетов с бюджетом, из которого следует, что у общества имеется переплата по налогу на игорный бизнес. Тяжелое материальное положение налогоплательщика имеет значение для уменьшения штрафа при условии