Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2009 по делу n А53-6180/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-6180/2009

13 июля 2009 г.                                                                                     15АП-5114/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: заместителя начальника службы Литвинова А.В. (доверенность от 06.04.09г. № 64 сроком действия до 31.12.09г.)

от заинтересованного лица: начальника отдела Зиновьева О.Г. (доверенность от 16.06.09г. № 103 сроком действия до 31.12.09г.), заместителя начальника отдела Бубельцовой О.С. (доверенность от 10.03.09г. № 49 сроком действия до 31.12.09г.)

от третьих лиц: от ОАО «КРМЗ» - представителя по доверенности Мордвиненко Л.И. (доверенность от 20.04.09г. сроком действия 1 год), представителя по доверенности Иванова А.П. (доверенность от 20.04.09г. сроком действия 3 года)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 мая 2009г. по делу № А53-6180/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго"

к заинтересованному лицу Федеральной антимонопольная служба по Ростовской области

при участии третьих лиц открытого акционерного общества "Кулешовский Ремонтно-механический завод", Нижне-Донского Управления Ростехнадзора

о признании незаконным решения № 23 от 10.02.09г. и не подлежащим исполнению предписания № 43 от 10.02.09г.,

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Энергосбыт Ростовэнерго» (далее – Гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по (далее - УФАС) от 10.02.09г. № 23 и о признании недействительным предписания УФАС от 10.02.09г. № 43.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество «Кулешовский ремонтно-механический завод» (далее – ОАО «КРМЗ») и Нижне-Донское Управление Ростехнадзора (с учётом произведённой замены в порядке ст. 48 АПК РФ, далее – Управление Ростехнадзора).

Решением суда от 25.05.09г. Гарантирующему поставщику в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в оспариваемом решении УФАС сделан законный и обоснованный вывод о нарушении Гарантирующим поставщиком ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г.  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ). Суд указал, что своими действиями по уклонению от заключения с ОАО «КРМЗ» по его заявлению от 05.09.08г. договора энергоснабжения Гарантирующий поставщик злоупотребил своим доминирующим положением и ущемил права ОАО «КРМЗ», без законных на то оснований отказав ОАО «КРМЗ» в заключении договора энергоснабжения. 

Не согласившись с решением суда, Гарантирующий поставщик  обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Жалоба мотивирована тем, что суд незаконно не привлёк к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований сетевую организацию – открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (далее – ОАО «МРСК Юга») и владельца распределительных электроустановок и сетей - открытое акционерное общество «Азовский комбинат детского питания» (далее – ОАО «АКДП»), поскольку принятое решение принято также о правах и обязанностях этих организаций, выполняющих по отношению к ОАО «КРМЗ» функции сетевых организаций. Гарантирующий поставщик в жалобе также указывает, что в рамках дела суд принял необоснованное и немотивированное определение от 12.05.09г. об отмене ранее принятой обеспечительной меры в виде приостановления действия оспариваемых в деле решения и предписания УФАС. По существу принятого судом решения Гарантирующий поставщик указывает, что со своей стороны он со своей стороны принял все необходимые действия по заключению договора с ОАО «КРМЗ», а в свою очередь  ОАО «КРМЗ» не выполнил всех условий, необходимых для заключения договора энергоснабжения. Так, ОАО «КРМЗ» не предоставило оформленного надлежащим образом акта разграничения балансовой принадлежности электросетей с ОАО «АКДП», в котором была бы зафиксирована ответственность потребителя и сетевой организации за состояние и обслуживание объектов электросетевого хозяйства. ОАО «КРМЗ» также не представило доказательств присоединения его энергопринимающих устройств к электрической сети сетевой организации – ОАО «АКДП» отказало ОАО «КРМЗ» в перетоке электроэнергии и не доказано, что ранее энергопринимающие устройства ОАО «КРМЗ» были в надлежащем порядке технологически присоединены к сетям сетевой организации через электроустановки ОАО «АКДП». ОАО «КРМЗ» не была определена величина заявленной мощности, в пределах которой ОАО «АКДП» в качестве сетевой организации принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрический энергии ОАО «КРМЗ». Со своей стороны Гарантирующий поставщик не имеет правовой возможности получить эту информацию. Кроме того, к договору энергоснабжения должно быть подписано несколько дополнительных соглашений, участниками которых в том числе являются ОАО «МРСК Юга» и ОАО «АКДП». По этой причине УФАС также незаконно предписало Гарантирующему поставщику направить в адрес ОАО «КРМЗ» проект договора энергоснабжения. В жалобе также указано, что Гарантирующий поставщик направил в адрес ОАО «КРМЗ» подписанный со своей стороны проект договора энергоснабжения, но ОАО «КРМЗ» отказалось от его подписания.

УФАС и ОАО «КРМЗ» в отзывах на жалобу возражали против её удовлетворения, сославшись на законность принятого судом первой инстанции решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Гарантирующего поставщика настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе. На вопрос суда о том, не изменился ли объём закупаемой у Гарантирующего поставщика ОАО «АКДП» электроэнергии в 2008-2009 годах,  не изменялся ли в этой части договор, представитель Гарантирующего поставщика ответил, что он такой информации не имеет. Пояснил, что отказ ОАО «АКДП» в перетоке электроэнергии ОАО «КРМЗ» исключает возможность заключения договора энергоснабжения с ОАО «КРМЗ».

Представитель УФАС возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что отказ ОАО «АКДП» как сетевой организации по отношению к ОАО «КРМЗ» в перетоке электроэнергии не освобождает Гарантирующего поставщика от обязанности по заключению договора энергоснабжения с ОАО «КРМЗ», так как фактически технологическое присоединение объектов ОАО «КРМЗ» к электрическим сетям сетевой организации филиалу ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» через электроустановки ОАО «АКДП» осуществлено с момента их ввода в эксплуатацию в 1984 году. Акт разграничения балансовой принадлежности между ОАО «АКДП» и ОАО «КРМЗ» был подписан и предоставлен Гарантирующему поставщику. Выделенная мощность ОАО «КРМЗ», на которую оно просит заключить договор, не изменилась по сравнению с той, которую это ОАО получало ранее, в том числе и будучи субабонентом ОАО «АКДП»  - 0,7 мгВт. В максимально разрешённой мощности, выделяемой для ОАО «АКДП», учитывались и потребности ОАО «КРМЗ». В подтверждение этого представитель УФАС сослался на договор энергоснабжения от 10.01.07г. № 25, заключённый между ОАО «АКДП» (абонент) и ОАО «КРМЗ» (субабонент) с приложением к нему (т.4, л.д. 35-38), а также письмо фиала ОАО «Ростовэнерго» Южные электрические сети (далее - ЮЭС) – сетевой организации 2007 года - от 27.03.08г. № 01/362, в котором ЮЭС.

Представитель ОАО «КРМЗ» возражал против отмены решения суда. Указал, что права Гарантирующего поставщика оспариваемым решением УФАС не нарушены. Пояснил, что по состоянию на дату судебного разбирательства по жалобе между Гарантирующим поставщиком и ОАО «КРМЗ»  подписан договор энергоснабжения.

Представитель Гарантирующего поставщика в этой связи пояснил, что договор подписан без приложений.

Представитель ОАО «КРМЗ» также сообщил, что в 2008-2009 объём энергопотребления представляемой им организации не изменился и составляет 0,7 мг.Вт. Объём энергопотребления ОАО «АКДП» составлял 4 мг.Вт.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, открытое акционерное общество «Энергосбыт Ростовэнерго» постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области  от 13.10.06г. № 10/1 присвоен статус гарантирующего поставщика на территории Ростовской области.

Приказом Ростовского УФАС России от 08.11.06г. № 32-р открытое акционерное общество «Энергосбыт Ростовэнерго» с долей более 65 на рынке реализации электрической энергии в границах расположения его распределительных сетей включено в Реестр хозяйствующих субъектом, доля которых на указанном рынке составляет более 35%.

На этом основании положение открытого акционерного общества «Энергосбыт Ростовэнерго» на рынке реализации электрической энергии в границах расположения его распределительных сетей признано доминирующим.

05.09.08г. ОАО «КРМЗ» в порядке п. 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила) направило ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» как гарантирующему поставщику заявку о заключении договора энергоснабжения (т.2, л.д. 102).

15.09.08г. гарантирующий поставщик в письме № 153 сообщил, что ОАО «КРМЗ» не предоставлены необходимые в силу п. 62 Правил документы, подтверждающие присоединения энергопринимающих устройств ОАО «КРМЗ» к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечения учёта электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств (т.2, л.д. 110).

18.09.20008 ОАО «КРМЗ» с письмом № 209 дополнительно сообщило Гарантирующему поставщику, что в силу п.4 ст. 26 Федерального закона от 26.03.03г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – закон № 35-ФЗ) не требуется повторное технологическое присоединение энергопринимающх устройств ОАО «КРМЗ» к сетям сетевой организации, так как это присоединение изначально было осуществлено через энергопринимающие устройства ОАО «АКДП». Относительно акта разграния балансовой принадлежности между ОАО «КРМЗ» и ОАО «АКДП», Гарантирующему поставщику было сообщено, что ОАО «АКДП» и сетевая организация препятствуют в его получении. Гарантирующему поставщику также была предоставлена справка от 18.09.08г. № 208 о приборах учёта электрической энергии (т.2, л.д. 112-122).

25.09.08г. Гарантирующий поставщик письмом № 177 сообщил ОАО «КРМЗ», что в связи с поступившей от ОАО «КРМЗ» заявкой на заключение договора, в адрес ОАО «АКДП» Гарантирующим поставщиком направлено письмо с просьбой дать согласие на переток ОАО «КРМЗ» электрической энергии через энергетические установки ОАО «АКДП».После получения этого ответа будет рассмотрен вопрос о заключении договора энергоснабжения (т.2, л.д. 123, 124).

15.10.08г. ОАО «АКДП» в письме № 1703 отказало Гарантирующему поставщику в даче согласия на переток электроэнергии ввиду того, что после завершения арендатором (ООО «ТагАЗ») имущества ОАО «АКДП», общая потребляемая мощность объекта будет составлять 40 мг.Вт, в то время, как максимальная мощность обеспечения электрической энергией существующей подстанции составляет 16 мг.Вт. (т.2, л.д. 125).

02.12.08г. ОАО «КРМЗ» подало в УФАС заявление о нарушении Гарантирующим поставщиком антимонопольного законодательство, что выразилось в том, что Гарантирующий поставщик, злоупотребляя своим доминирующим положением, длительное время уклоняется от заключения  с ОАО «КРМЗ» договора энергоснабжения по его заявке от 04.09.08г. с дополнением к ней от 18.09.08г. (т.2, л.д. 5-7).

03.12.08г. ОАО «КРМЗ» в целях заключения договора энергоснабжения на основании заявки от 04.09.08г., направило Гарантирующему поставщику с сопроводительным псьмом № 258 акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей между ОАО «АКДП» и ОАО «КРМЗ» который был составлен со стороны ОАО «АКДП» во исполнение предписания УФАС (т.2, л.д. 129-130).

18.12.08г. в ответ на это обращение Гарантирующий поставщик в письме № 392 отказал ОАО «КРМЗ» в заключении договора энергоснабжения, сославшись на то, что в связи с отказом ОАО «АКДП» Гарантирующему поставщику в перетоке электроэнергии, ОАО «КРМЗ» следует самостоятельно заключить соответствующий договор с ОАО «АКДП», так как у ОАО «КРМЗ» отсутствует технологическое присоединение к сетям сетевой организации. Гарантирующий поставщик в отказе также сослался на непредставление ОАО «КРМЗ» надлежащего акта разграничения балансовой принадлежности с ОАО «АКДП», на документальную неподтверждённость указанной в заявке разрешённой присоединённой мощности (0,7 Мг.Вт.), а также на отсутствие у ОАО «КРМЗ» приборов учёта электроэнергии, которые бы фиксировали энергопотребление ОАО «КРМЗ» (т.2, л.д. 131-132).

16.01.09г. на основании обращения ОАО «КРМЗ» и по приказу руководителя УФАС № 5, было возбуждено дело №23 по признакам нарушения Гарантирующим поставщиком ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

10.02.09г. по результатам рассмотрения дела комиссией УФАС было принято решение  № 23 о признании Гарантирующего поставщика нарушившим ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ и о выдаче ему предписания