Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2009 по делу n А32-24704/2008. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-24704/2008

23 июля 2009 г.                                                                                   15АП-3089/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Корневой Н.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ереминой О.А.

при участии:

от истца – представитель Морозов В.В. по доверенности 23 АВ № 601415, паспорт 03 02 № 920677 выдан 27.04.2002 код подразделения 233-001; представитель Савченко С.А. по доверенности 23 АВ № 502135 от 25.07.2008, паспорт 03 04 № 728179 выдан 12.07.2003 код подразделения 232-004; 

от ответчика – Заико Ю.И. паспорт 03 06 № 128548 выдан 19.05.2006 выдан 232-032; представитель Свиридова И.А. по доверенности от 01.03.2009, паспорт 03 03 № 535264 выдан 30.10.2002 код подразделения 232-032;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Заико Ю.И. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.03.2009 по делу № А32-24704/2008

по иску индивидуального предпринимателя Алиева Р.К.

к ответчику – индивидуальному предпринимателю Заико Ю.И.

при участии третьего лица - ООО "Дискавери"

о взыскании убытков в размере 4083994 руб. 97 коп.

принятое в составе судьи Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Алиев Рамазан Курбатович обратился в арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Заико Юрию Ивановичу о взыскании 3 283 994, 97 руб. стоимости утраченной продукции по договору на транспортно-экспедиционное обслуживание при перевозке грузов автомобильным транспортом от 11.01.2008 №003 и упущенной выгоды в размере 800 000 руб.

Определением арбитражного суда от 09.12.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Дискавери».

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уменьшил исковые требования до 3 271 994, 97 руб., составляющих стоимость утраченной продукции.

Решением суда от 19.03.2009 иск в части взыскания стоимости утраченной продукции в размере 3 271 994, 97 руб., в остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что факт принятия ответчиком обязательств по организации перевозки спорного груза подтвержден материалами дела, доказательств надлежащего исполнения договора  и доставки груза по назначению экспедитором не представлено, в связи с чем требования истца о взыскании стоимости утраченного груза являются правомерными.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Заико Ю. И. обжаловал его по правилам главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе и дополнении к ней заявитель просил отменить решение суда как незаконное и необоснованное, принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы ответчик сослался на то, что решение принято в отсутствие третьего лица, не извещенного надлежащим образом о судебном заседании,  и что резолютивная часть обжалуемого  решения была  фактически объявлена судом 04.03.2009 без удаления в совещательную комнату, определение о перерыве в судебном заседании до 12.03.09 не выносилось, о проведении судебного заседания 12.03.09 ответчик не был извещен.

Кроме того, заявитель указал на неполное исследование судом обстоятельств дела, в том числе материалов уголовного дела, возбужденного по факту хищения груза,  на не представление истцом доказательств подтверждения заказчиком принятия им заявки от 14.05.08 на перевозку груза, на установление истцом отношений по перевозке спорного товара с ООО «Дискавери» с учетом выдачи им доверенности на получение товара водителю третьего лица,  и на отсутствие в деле товарно-транспортных накладных, подтверждающих принятие груза к экспедированию и перевозке. При этом заявитель также отметил, что судом не выяснен вопрос факта и сроков оплаты Алиевым Р.К. утраченного груза.

Возражая на апелляционную жалобу, индивидуальный предприниматель Алиев Р.К. отклонил доводы заявителя как несостоятельные по основаниям, приведенным в отзыве на жалобу, и просил оставить решение суда без изменения.

ООО «Дискавери» отзыва на жалобу не направило, явку представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания считается надлежащим образом извещенным в силу статьи 123 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции 16.07.2009г объявлялся перерыв до 17 час.50 мин. 22.07.2009. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

При рассмотрении апелляционной жалобы апелляционным судом установлено, что согласно протоколу судебного заседания от 04.03.2009 в судебном заседании 04.03.2009 судом первой инстанции был объявлен перерыв до 16 час. 12.03.2009г, при этом информация о вынесении соответствующего определения в протоколе не содержится. Подписи представителей сторон в протоколе об извещении об объявленном перерыве в протоколе отсутствуют, факт объявления перерыва представители ответчика отрицают.

Согласно имеющемуся в материалах дела объявлению по делу №А32-24704/2008-7/617  05.03.2009 в судебном заседании по исковому заявлению ИП Алиева Р.К. к ИП Заико Ю.И. объявлен перерыв до 16-00 12 марта 2009 г. Между тем, доказательств проведения судебного заседания по настоящему делу 05.03.2009 не имеется.

Из информации, размещенной на официальном сайте Краснодарского арбитражного суда следует, что 04.03.2009 в судебном заседании по данному делу был объявлен перерыв до 10-00 час 12.03.2009, что не соответствует времени перерыва, указанному в протоколе.

В протоколе судебного заседания от 04.03.2009 сведения о времени продолжения судебного заседания не отражены, но указано, что после перерыва стороны в судебное заседание не явились, однако после записи о перерыве изложены объяснения сторон. Согласно протоколу судебное заседание окончено в 16 час. 50 мин, дата не указана. Протокол составлен с учетом оговоренного исправления 12.03.2009г.

Резолютивная часть решения датирована 12.03.2009г.

Согласно статье 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным уведомлением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ на перерыв в пределах дня судебного заседания и время, когда заседание будет продолжено, указывается в протоколе судебного заседания. О перерыве на более длительный срок арбитражный суд выносит определение, которое заносится в протокол судебного заседания. В определении указываются время и место продолжения судебного заседания. После окончания перерыва судебное заседание продолжается, о чем объявляет председательствующий в судебном заседании. Лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

Однако указанные выше обстоятельства, по мнению апелляционной инстанции, свидетельствуют о том, что перерыв в судебном заседании по настоящему делу в соответствии с требованиями приведенных норм не был объявлен. Содержащиеся в процессуальных документах противоречия о времени объявления перерыва не позволяют сделать вывод о том, что участвующие в деле лица, в том числе третье лицо-ООО «Дискавери, не присутствовавшее в судебном заседании 04.03.2009, были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ рассмотрение дела арбитражным судом в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении судом правила о тайне совещания судей и фактическом объявлении резолютивной части решения 04.03.2009 со ссылкой на подтверждение данных фактов проведенной им аудио-записью судебного заседания отклоняются  апелляционной инстанцией, поскольку получение ответчиком данного доказательства не легализовано, в протоколе судебного заседания о ведении аудиозаписи не указано, относимость аудио-записи к настоящему делу установить невозможно.

Таким образом, обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм процессуального права, а именно пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.      Согласно части 5 статьи 270 АПК РФ, при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4  статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде  первой инстанции. 

В судебном заседании апелляционной инстанции 16.07.2009г объявлялся перерыв до 17 час.50 мин. 22.07.2009. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что исковые требования ИП Алиева Р. К. о взыскании 3 271 994, 97 руб., составляющих стоимость утраченной продукции, подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ИП Алиевым Р.К. (заказчик) и ИП Заико Ю.И. (исполнитель) заключен договор № 003 от 11.01.08г. на транспортно-экспедиционное обслуживание,  предметом которого являются взаимоотношения сторон, возникающие при организации и выполнении по заявке заказчика внутригородских и междугородних перевозок пищевых грузов автомобильным транспортом исполнителя, а также при осуществлении экспедирования пищевых грузов и оказание связанных с ним дополнительных услуг (л.д.13-16).

В соответствии с пунктом 1.2 договора определение количества транспортных средств, их тип и стоимость перевозки грузов, объемов услуг и работ осуществляется в каждом конкретном случае по письменным (а при согласии сторон - по телефону) заявкам истца.

В силу пункта 2.2.3 договора исполнитель обязался  доставлять груз полностью, с должным качеством, без потерь, повреждений и порчи в пункт назначения, в сроки указанные в заявке.

Пунктом 2.2.5 договора предусмотрено, что исполнитель обязан доставить вверенный ему  заказчиком груз в пункт назначения и сдать его грузополучателю (уполномоченному на получение груза лицу).

В соответствии с пунктом 2.2.5 договора заказчик при повреждении, недостаче или порчи грузов обязан возместить полную стоимость утраченного, недостающего или испорченного груза.

Согласно пункту 2.2.6 договора исполнитель осуществляет перевозки грузов, их экспедирование и оказание связанных с этим услуг, как правило, лично. В порядке исключения исполнитель может привлекать к выполнению работ (услуг), предусмотренных  настоящим Договором третьих лиц. В этом случае исполнитель отвечает перед заказчиком за их действия  так же, как за свои собственные.   

В пункте 3.1 договора определено, что конкретная перевозка осуществляется на основании заявки, которую заказчик передает исполнителю в письменной форме не позднее 10 часов утра, предшествующего дню погрузки груза. Заявка должна содержать все необходимые данные для качественного и своевременного выполнения перевозки и соответствовать настоящему договору, а именно: наименование и характеристики груза, его объема, дата, время и адрес погрузки, адрес и дата разгрузки.

Согласно пункту 3.3. договора заявка считается  подтвержденной и принятой к исполнению исполнителем  после сообщения им заказчику информации о транспортном средстве, предоставляемом для перевозки груза.

Пунктом 3.4 предусматривалось, что срок доставки груза грузополучателю согласовывается сторонами и указывается, если это необходимо, в заявке. Если срок доставки в заявке не указан, то он определяется исходя из скорости движения около 500 км/сутки летом.

Пунктами 3.6,3.7 договора установлено, что  при прибытии к грузополучателю  водитель (представитель) исполнителя проверяет полномочия грузополучателя, принимающего груз, а также доверенность. В случае любого несоответствия данных, указанных в заявке  данным представителя грузополучателя, а также в случае изменения представителем грузополучателя  в процессе перевозки груза места разгрузки исполнитель немедленно сообщает об этом заказчику для получения дальнейших инструкций. До получения инструкций от заказчика исполнитель остается на месте, не начиная движения и не разгружаясь, приняв меры к обеспечению сохранности груза.

В соответствии с п.4.2 договора исполнитель несет полную ответственность за обеспечение сохранности груза с момента получения в пункте  отправления и до момента выдачи его получателю, указанному заказчиком, а также за убытки, причиненные заказчику по вине исполнителя. Стоимость груза определяется исходя из его цены, указанной в товарно-транспортной накладной или ином документе, применимом при осуществлении соответствующего вида перевозки.

В соответствии с условиями договора была  составлена заявка от 14.05.08г. на перевозку груза - сыр в количестве 22 тонн, по маршруту Москва-Краснодар (л.д.12).

Ответчик принял заявку к исполнению, указав в ней реквизиты выделенного для перевозки автомобиля и паспортные данные водителя, а именно транспортное средство Фредлайнер, г/н А 966 ТН 90, водитель Литовченко А.С. Соответствующие сведения направлены истцу также отдельно посредством факсимильной связи  (л.д. 17).

Из материалов дела следует, что для выполнения услуг ответчиком было привлечено третье лицо, транспортное средство и водитель предоставлены ответчиком на основании заключенного между ИП Заико Ю.И. и ООО «Дискавери» договора-заявки от 14.05.2008г. на перевозку груза, в рамках которого последним была передана  ИП Заико Ю.И. информация о водителе и транспортном средстве (л.д.123, 127.), направленная