Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2009 по делу n А53-1540/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Российской Федерации (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти (договоры межведомственного характера).

Согласно пункту 3 статьи 30 названного Закона международные договоры межведомственного характера опубликовываются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены договоры, в официальных изданиях этих органов. СМГС является международным договором межведомственного характера, поскольку заключено между министерствами стран, указанных в СМГС. В соответствии с частью 2 статьи 7 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 2 статьи 5 указанного Закона, если международным договором установлены правила, отличающиеся от установленных норм национального законодательства, то применяются правила международного договора. СМГС устанавливается прямое международное железнодорожное сообщение для перевозок грузов между железными дорогами, перечисленными в статье 1 Соглашения. Данный нормативный акт применяется ко всем перевозкам грузов в прямом международном железнодорожном сообщении между станциями, которые открыты для грузовых операций во внутренних сообщениях стран - участниц СМГС, по накладным СМГС и только по сети железных дорог - участниц Соглашения. Названный документ имеет обязательную силу для железных дорог, отправителей и получателей грузов.

Статьями 22 - 24, 29, 30 Соглашения о международном грузовом сообщении (СМГС) установлено, что железная дорога, принявшая груз к перевозке по накладным СМГС, ответственна за выполнение договора перевозки на всем пути груза до выдачи его на станции назначения и несет ответственность за просрочку в доставке груза и за ущерб, возникший вследствие полной или частичной утраты, недостачи массы, повреждения, порчи или снижения качества груза по другим причинам за время с момента принятия груза к перевозке до выдачи его на станции назначения.

В соответствии со статьей 8 СМГС грузы, принятые к перевозке от одного отправителя по одной накладной на одной станции отправления одному получателю на одну станцию назначения, считаются отправкой.

Из материалов дела усматривается, что согласно накладной № 47940666 железная дорога приняла к перевозке 64 200 кг. металлопроката. Кроме того, из материалов дела усматривается, что между ОАО «РЖД» в лице филиала «СКЖД» и ООО «СВ-Транзит» также заключен договор на перевозку грузов № 2033/08-07.

В силу названных выше норм и договора перевозчик обязан выдать грузополучателю вверенный ему груз в количестве, принятом к перевозке. Из материалов дела видно, что груз перевозился в открытых вагонах навалом (данное обстоятельство указано в накладной).

Согласно ст. 41 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, перевозчик обязан осуществлять проверку груза, если груз прибыл с признаками недостачи в открытом подвижном составе.

На основании параграфа 1 ст. 18 Соглашения о международном железнодорожном грузовом сообщении при установлении, в частности, полной и частичной утраты груза, недостачи массы, его повреждения, порчи или снижения качества груза по другим причинам железная дорога составляет коммерческий акт. О составлении акта станция должна сделать отметку в накладной в графе «Коммерческий акт». Один экземпляр коммерческого акта согласно параграфам 8 и 9 ст. 18 Соглашения выдается получателю (отправителю) груза.

Таким образом, перечень случаев составления и выдачи перевозчиком коммерческого акта определен СМГС. По смыслу названого соглашения прибытие груза с признаками недостачи либо повреждения или порчи при перевозки груза в открытом железнодорожном подвижном составе является основанием для составления коммерческого акта.

Параграфом 2 статьи 18 СМГС установлено, что если получатель в процессе выдачи ему груза обнаруживает какую-либо неисправность, указанную в § 1 данной статьи, а коммерческий акт по этой неисправности железной дорогой не составлен, то получатель должен незамедлительно обратиться к станции назначения о составлении коммерческого акта.

Из материалов дела усматривается, что истцом исполнены требования названого соглашения, так 13.03.2008 г. истец обратился к начальнику станции Гуково СКЖД с требованием за № 23 от 13.03.2008 г. о выдаче груза с коммерческим актом с представителями линейной милиции, потому как груз был с явными признаками недостачи (требование о составлении коммерческого акта было направлено истом до подачи груза на путь необщего пользования). Ответчиком каких-либо действий по выполнению требований истца исполнено не было, представитель для составления коммерческого акта направлен не был. Требование истца № 24 от 14.03.2008 г. ответчиком также не было выполнено.

Параграфом 2 статьи 18 СМГС также установлено, что станция назначения может отказаться от составления коммерческого акта в случае, если: 1) исключено, что указанная неисправность произошла в течение времени с момента приема груза в перевозке до его выдачи получателю; 2) уменьшение массы груза не превышает нормы, указанные в § 5 данной статьи.

В параграфе 3 статьи 18 СМГС предусмотрено, что если внутренними правилами, действующими на железной дороге назначения, допускается составление коммерческого акта после выдачи груза получателю, то получатель имеет право обратиться к станции назначения о составлении коммерческого акта и после выдачи груза по какой-либо неисправности, указанной в § 1 данной статьи, которую обнаружить внешним осмотром при выдаче груза было невозможно. Такое обращение к станции назначения должно быть сделано получателем незамедлительно после установления им неисправности груза и не позднее чем через 3 суток после выдачи груза. До составления станцией назначения коммерческого акта получатель не должен изменять состояние груза, если это не является необходимым для его предохранения от увеличения неисправности. Пломбы, снятые получателем с вагона, контейнера, автомобиля, трактора и другой самоходной машины после их выдачи ему, должны быть переданы им станции назначения.

Станция назначения может отказаться от составления коммерческого акта в случаях, если: 1) внутренними правилами, действующими на железной дороге назначения, не допускается составление коммерческого акта после выдачи груза; 2) обращение получателя к станции назначения не было сделано им незамедлительно после установления им неисправности и не было сделано в пределах 3 суток после выдачи груза; 3) состояние груза было изменено получателем, хотя это не являлось необходимым для предохранения груза от увеличения неисправности; 4) исключено, что указанная неисправность произошла в течение времени с момента приема груза к перевозке до его выдачи получателю; 5) при уменьшении массы груза не превышаются нормы, указанные в § 5 настоящей статьи; 6) получатель не передает станции назначения пломбы, снятые с вагона, контейнера, автомобиля, трактора или другой самоходной машины.

Из материалов дела не усматривается оснований, основываясь на которые перевозчик имел право отказать получателю в выдаче груза с коммерческим актом. Напротив, представленные в материалы дела документы свидетельствуют о том, что в рассматриваемом случае имели место все признаки недостачи груза в пути следования. О факте возможной недостачи свидетельствуют следующие документы: 1) акт общей формы от 09.03.2008 г. составленной на станции Верховцево в котором указано следующее: «По прибытию обнаружено в данных вагонах погружено два штабеля, на пачках верхнего яруса ослаблены увязки на 80 мм., вагоны прибыли без охраны. Сообщено ЛОМ Мартыненко. ВОХР Жалковский; 2) акт общей формы от 12.03.2008 г. составленный на перегоне - Красная Могила, где указано: «По прибытию вагона обнаружено: в верхних пачках увязки ослаблены, количество мест без выгрузки из вагона проверить нет возможности. Имеется попутный акт НР ст. Нижнеднепровск; 3) телеграммы направленные 12.03.2008 г. Гуково СКЖД в адрес Девальцево, перегона  -  Красная Могила,   где   указано   следующее: «По прибытию   вагона обнаружено: в верхних пачках увязки ослаблены. Количество мест без выгрузки вагона проверить нет возможности, имеется попутный акт. Расследуйте». Таким образом, имея данные документы, составленные самим перевозчиком в процессе перевозке груза, а также требование истца от 13.03.2008 г. за № 23 о выдаче груза с коммерческим актом у ответчика не имелось правовых оснований для отказа в выдаче груза с коммерческим актом.

Апелляционный суд не может принять доводы ответчика о том, что поскольку груз был выдан грузополучателю без внешних признаков доступа к грузу и без составления соответствующего коммерческого акта, то недостача груза истцом не подтверждена.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 17 Постановления № 30 от 06.10.2005 г. «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» разъяснил, что перевозчик обязан проверить на железнодорожной станции назначения при выдаче груза его состояние, массу и количество мест в случаях, перечисленных в статье 41 Устава. По просьбе грузополучателя перевозчик в соответствии с отдельным договором может принимать участие в проверке состояния груза, его массы, количества мест при своевременной доставке груза без признаков недостачи, повреждения, порчи или хищения. Если при такой проверке будут обнаружены недостача, повреждение (порча) груза либо такие обстоятельства установлены в пути следования, перевозчик в соответствии со статьей 42 Устава обязан определить размер фактической недостачи, повреждения (порчи) груза и выдать грузополучателю коммерческий акт.

В рассматриваемом случае грузополучатель при обнаружении несохранной перевозки обращался к железной дороге с требованием о составлении коммерческого акта, которое неправомерно проигнорировано ответчиком. Это обстоятельство лишает последнего права ссылаться на отсутствие данного документа в условиях наличия иных доказательств, подтверждающих недостачу груза, - акт экспертизы Торгово-промышленной палаты Ростовской области № 04899000168/1, акт № 2 на приемку металлопроката по количеству, что не противоречит статье 119 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, дозволяющей наряду с коммерческим актом составлять иные акты.

Ссылка ответчика на то, что памятка подписана владельцем пути необщего пользования ЗАО «Гуковопогрузтранс» в соответствии с условиями договора № 115/9 от 28.11.2005 г. без замечаний, ввиду чего железная дорога не должна нести ответственность за данную недостачу является необоснованной.

Железная дорога как профессиональный перевозчик, занимающий монопольное положение на рынке оказания услуг связанных с перевозкой груза, обязана нести ответственность за недостачу груза с момента получения груза до момента передачи груза получателю, и так как недостача возникла до момента груза получателю, то ответчик обязан нести соответствующую ответственность и возместить недостачу.

В соответствии с п. 10 Правил выдачи грузов, грузополучатель не имеет права делать каких-либо отметок в памятке о наличии обстоятельств, подтверждающих необходимость участия перевозчика в выдаче груза с проверкой. Правилами выдачи грузов установлено, что подписание памятки лишь свидетельствует, что груз выдан без проверки со стороны ж/д (п.7). Подпись памятки грузополучателем не должна снимать ответственность с железной дороги за те её бездействия, которые возникли до подписания памятки, так представители ж/д знали о наличии вышеперечисленных обстоятельств (актов) и, тем не менее отказалась проверить груз и количество недостачи, что свидетельствует о недобросовестном поведении ответчика. В рассматриваемом случае перевозчик необоснованно отказался подтвердить (опровергнуть) недостачу груза и ее количество, в то время как получатель груза действуя разумно и добросовестно, правомерно пригласил независимого эксперта – Торгово-промышленную палату Ростовской области, которая и определила размер недостачи груза. В данном случае (ввиду необоснованного уклонения дороги от проверки факта недостачи и составления коммерческого акта) будет необоснованным не считать акт экспертизы ТПП РО надлежащим доказательством по делу подтверждающим факт недостачи, потому как экспертиза была проведена сразу после отказа ответчика в проверки состояние груза.

Кроме того, следует отметить, что тот факт, что в памятке за прием вагона расписалось Курнина, в то время как доверенность на получение вагона и соответственно подпись в памятки приемосдатчика от имени ООО «СВ-Транзит» имеет право осуществлять Чеботарев М.Л. (доверенность № 1 от 01.01.2008 г.).

Правоотношения перевозчика (ответчика) и владельца пути необщего пользования (ЗАО «Гуковопогрузтранс») в рамках договора № 115/9 от 28.11.2005 г. не исключают ответственности перевозчика за несохранную перевозку.

Ссылка ответчика на то, что экспертиза от 17.03.2008 г. проведенная Торгово-промышленной палатой Ростовской области не может считаться подтверждением недостаче груза, поскольку она произведена через 3 дня после выдачи груза и без участия перевозчика, не принимается апелляционным судом.

Из представленного в материалы дела акта экспертизы № 0489900168/1 усматривается, что осмотр экспертом товара находящегося в ж/д вагоне 65757411 производился 14.03.2008 г. Дата начала проверки товара: 14.03.2008 г., дата окончания проверки товара: 14.03.2008 г. Оформление окончательного машинописного акта экспертизы 17.03.2008 г. является логичным, поскольку осмотр объекта исследования производился экспертом на складе расположенном на подъездном пути, ввиду чего оформить акта с использованием средств компьютерной техники в названых условиях не представлялось возможным. Материалами дела также подтверждается, что истец дважды (письмами № 23 от 13.03.2008 г. и № 24 от 14.03.2008 г.) обращался к ответчику с требованием о выдаче груза с коммерческим актом с представителями линейной милиции, однако ответчик уклонился от исполнения возложенной на него законом и договором обязанности. Следовательно, довод ответчика о том, что акт экспертизы был составлен без участия перевозчика, ввиду чего не является надлежащим доказательством по делу, является необоснованным, а соответствующие риски неблагоприятных последствий должны быть возложены на ответчика как профессионального участника перевозочных отношений не исполнившего надлежащим образом свои профессиональные обязанности.

В соответствии с § 1статьи 25 СМГС если в силу предписаний настоящего Соглашения железная дорога должна возместить отправителю или получателю груза ущерб за полную или частичную утрату груза, то размер такого возмещения исчисляется по цене, указанной в счете иностранного поставщика или в выписке из этого счета, заверенной в порядке, установленном в стране предъявления претензии.

Из материалов дела усматривается, что расчет размера суммы недостачи произведен истцом исходя из цены груза указанной в счет – фактурой поставщика, что составило 159 890 руб. 64 коп. (л.д. 17, 11-12), что соответствует