Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2009 по делу n А53-12155/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

товара существенно ограничен, а цена – значительно завышена (коробок спичек – 100 руб., зажигалка – 500 руб., ручка – 1000 руб.)), а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что  общество «Лотсервис» фактически осуществляло в магазине «Мир лотереи» деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии, в связи с чем в его действиях имеется объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данные выводы подтверждаются также на сложившейся судебной практике (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2009 г. по делу №А05-8324/2008, постановление ФАС Поволжского округа от 10.02.2009 г. по делу №А72-5256/2008, постановление ФАС Поволжского округа от 10.04.2008 г. по делу №А72-6761/07-4/363).

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, также является доказанной, поскольку материалы дела свидетельствуют об отсутствии доказательств принятия обществом «Лотсервис» всех зависящих от него мер к соблюдению законодательства РФ.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях ООО «Лотсервис» состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требования Прокуратуры.

Как правильно установлено судом первой инстанции прокуратурой допущены существенные нарушения процедуры привлечения ООО «Лотсервис» к административной ответственности.

Так, прокуратура неправомерна вынесла в отношении ООО «Лотсервис» два постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ по одному и тому же факту выявленного правонарушения.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела.

В соответствии с частью 5 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание ссылки Прокуратуры на то, что постановлением от 07.05.2009г. по делу назначено проведение административного расследования, по окончании которого вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.06.2009г.

Из материалов дела следует, что постановлением от 07.05.2009г. было не только назначено проведение административного расследования, но и возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в отношении ООО «Лотсервис» по результатам проверки, проведенной 05.05.2009г.

Кроме того, из содержания ст. 28.7 КоАП РФ «Административное расследование», следует, что административное расследование назначается только по возбужденному делу об административном правонарушении.

Таким образом, прокуратура неправомерна 11.06.2009г. вынесла повторное постановление о возбуждении в отношении ООО «Лотсервис» дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ по тем же фактам и основаниям, по которым уже было вынесено постановление 07.05.2009г.

Судом первой инстанции также правильно установлено, что постановления о возбуждении дела об административном правонарушении были вынесены прокуратурой без надлежащего извещения о времени и месте вынесения постановлений законного представителя ООО «Лотсервис» и без участия законного представителя общества.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 КоАП РФ.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из материалов дела следует, что постановление от 07.05.2009г. вынесено в отсутствие представителя ООО «Лотсервис». Доказательства извещения законного представителя ООО «Лотсервис» о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении отсутствуют.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.06.2009г. также вынесено в отсутствие законного представителя ООО «Лотсервис», не извещенного надлежащим образом о времени и месте вынесения постановления.

С постановлением от 11.06.2009г. был ознакомлен Антонян С.А., который действовал от имени ООО «Лотсервис» на основании общей доверенности от 10.04.2009г., предоставляющей ему право подавать заявления, получать необходимые справки и документы, расписываться за директора ООО «Лотсервис» при представлении интересов общества в государственных и иных учреждениях в Ростовской области г. Новочеркасске (л.д. 84 т. 1). Таким образом, данная доверенность не предоставляла Антоняну С.А. право на представление ООО «Лотсервис» при производстве по делу об административном правонарушении, выявленном 05.05.2009г.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Прокуратуры о том, что директору ООО «Лотсервис» Ост А.В. 10.06.2009г. направлялась телефонограмма о необходимости явки Ост А.В. в прокуратуру.

В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства передачи директору ООО «Лотсервис» телефонограммы с извещением о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Прокуратурой не представлено оформленное надлежащим образом в письменном виде доказательств передачи телефонограммы с указанием текста телефонограммы, того кто передал телефонограмму, кто принял телефонограмму, а также указанием точного времени передачи телефонограммы.

В материалах дела также имеется копия телеграммы (подлинник которой представлен суду апелляционной инстанции), где указано, что телеграмма, поданной директору ООО «Лотсервис» Ост А.В.  вручена 11.06.2009г. бухгалтеру.

Данная телеграмма также не может быть приняты судом в качестве надлежащего доказательства извещения ООО «Лотсервис» о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.  В материалах дела отсутствует текст телеграммы, переданной обществу по указанной квитанции. Кроме того, не может быть признано надлежащим извещение общества о времени и месте вынесения постановления в день его вынесения, поскольку такое извещение не обеспечивает лицу, привлекаемому к административной ответственности, реальной возможности подготовить и представить органу свои возражения, доказательства, а также направить на вынесение постановления компетентного и уполномоченного представителя.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что Прокуратурой допущены существенные нарушения процедуры привлечения ООО «Лотсервис» к административной ответственности, поскольку общество не извещалось надлежащим образом о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03г.  №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, поскольку являются существенными и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

С учетом изложенного, правовые основания для удовлетворения требований Прокуратуры и привлечения ООО «Лотсервис» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ отсутствуют.

Судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение от 03.07.2009г., в том числе судом правильно решен вопрос о судьбе игровых автоматов, изъятых при проведении проверки 05.05.2009г.

Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03 июля 2009 года по делу № А53-12155/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Ю.И. Колесов

Судьи                                                                                             И.Г. Винокур

Н.Н. Иванова