Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2009 по делу n А32-26590/2006. Отменить решение полностью и принять новый с/а

А32-26590/2006

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону         дело № А32-26590/2006-51/527-2007-66/270-2008-45/321

21 августа 2009 г.15АП-3115/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Л.А. Захаровой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России № 8 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 19 февраля 2009г. по делу № А32-26590/2006-51/527-2007-66/270-2008-45/321

принятое в составе судьи Л.О.Федькина

по заявлению ООО "Дипломат-Плюс"

к заинтересованному лицу МИФНС России № 8 по Краснодарскому краю

третье лицо: Малюк О.В.

о признании недействительным решения от 08.08.06г. №20-18/2-001075/81-26203

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дипломат-плюс" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 08.08.2006 N 20-18/2-001075/81-26203.

Решением суда от 20.06.2007 заявленные требования общества удовлетворены.

Судебный акт мотивирован недоказанностью налоговым органом факта принадлежности игрового автомата обществу.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 октября 2007 года N Ф08-6780/2007-2534А решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2007 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что вывод суда о том, что общество не является плательщиком налога на игорный бизнес и надлежащим субъектом налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена пунктом 1 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку факт принадлежности обществу спорного игрового автомата не установлен, сделан по неполно исследованным обстоятельствам и материалам дела. Судом не учтено следующее. Письменные пояснения Малюк О.В. представлены в судебное заседание представителем общества, Малюк О.В. в судебное заседание для дачи пояснений о спорном игровом автомате не явился. В материалах дела отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие принадлежность незарегистрированного игрового автомата Малюк О.В. Судом неправомерно не исследован довод налоговой инспекции о том, что принадлежность обществу спорного игрового автомата подтверждается объяснениями продавца магазина Шевцовой Ж.И. Согласно объяснениям, взятым у Шевцовой Ж.И. при осуществлении осмотра хозяйствующего субъекта, игровой автомат установил директор общества, все документы находятся у него, а Шевцова Ж.И. производит в магазине размен денег для игры в автомат. Суд при рассмотрении дела не дал объяснениям Шевцовой Ж.И. правовой оценки. Кроме того, судом не исследован тот факт, что в объяснительной на имя начальника налоговой инспекции директором общества даны пояснения о том, что ему неизвестно, каким образом произошли подключение к электропитанию магазина и установка игрового автомата. В то же время в заявлении о признании недействительным решения налоговой инспекции директор общества указывает, что предоставил Малюк О.В. электроэнергию для подключения электрооборудования в обмен на поддержание образцового санитарного состояния прилегающей территории магазина. При указанных обстоятельствах вывод суда о том, что незарегистрированный игровой автомат в период проверки принадлежал Малюк О.В., в связи с чем, решение налоговой инспекции о привлечении общества к налоговой ответственности является недействительным, является недостаточно обоснованным. Решение принято по неполно исследованным обстоятельствам и материалам дела и подлежит отмене. При новом рассмотрении суду необходимо на основании полного, всестороннего исследования фактических обстоятельств дела проверить все доводы общества и налогового органа; исследовать материалы дела; с соблюдением норм процессуального права получить документальные доказательства по существу спора, дать им надлежащую правовую оценку.

Определением ВАС РФ от 21.11.07г. №  15425/07 ООО "Дипломат-Плюс" отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ в порядке надзора.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции,  изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Решением суда от 19.02.09г. удовлетворены заявленные требования.

Судебный акт мотивирован тем, что в нарушение положений ст.ст. 65, 200 АПК РФ инспекцией не доказаны суду обстоятельства, послужившие основаниями для принятия решения, в том числе подтверждающие принадлежность спорного игрового автомата именно обществу, как субъекту налогового правонарушения, предусмотренного ст.ст. 119, 122 НК РФ. Суд также исходил из того, что из содержания протокола осмотра от 21.07.2006 следовало, что «со слов продавца магазина Шевцовой Ж.И. в магазине производится размен монет, игровой автомат с денежным выигрышем установлен со слов продавца Шевцовой Ж.И. с ноября 2005». В свою очередь, объяснения, взятые у Шевцовой Ж.И. сотрудниками инспекции при осуществлении осмотра магазина, расположенного по адресу г. Сочи, ул. Леси Украинки, 2/3, и зафиксированные в объяснении к акту проверки, протоколу осмотра от 21.07.2006, не содержат конкретных выводов, в объяснении не указано, кому принадлежит игровой автомат, имеется указание на то, что установка произведена директором и у него находятся документы на автомат. Из содержания названных пояснений невозможно определить, кем осуществляется предпринимательская деятельность в сфере игорного бизнеса по данному адресу, кто принимает выручку от осуществляемой деятельности в сфере игорного бизнеса. Суд сделал вывод об отсутствии оснований для доводов инспекции о принадлежности спорного игрового автомата обществу. Суд исходил из того, что налоговая инспекция не доказала принадлежность обществу названного игрового автомата, что, в свою очередь, с учетом положений ст.ст. 23, 45, 75, 106, 119, 122 НК РФ, исключает законность оспариваемого решения инспекции о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

МИФНС России №8 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, принять новый об отказе в удовлетворении требований общества.

По мнению подателя жалобы, суд не дал правовой оценки объяснениям Шевцовой Ж.И. о том, что игровой автомат установил директор общества. Из пояснений директора общества следует, что игровой автомат обществу не принадлежит, объяснения продавца неверны, и он не знает, как произошло подключение автомата к электропитанию магазина. Допрошенный инспекцией в качестве свидетеля Малюк О.В. указал, что не является владельцем игрового оборудования.

От представителя налоговой инспекции и представителя заявителя получены ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в их отсутствие. Ходатайства удовлетворены судебной коллегией.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя третьего лица,  уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговой инспекцией при сравнении данных протокола осмотра хозяйствующего субъекта от 21.07.2006 N 001075/81 и учетных данных налогоплательщика установлено, что обществом не выполнены условия статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации: общество не представило заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, а также заявление о постановке на учет одного игрового автомата.

По факту выявленного налогового правонарушения налоговой инспекцией принято решение от 08.08.2006 N 20-18/2-001075/81-26203 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 7 ст. 366 НК РФ в виде 22500 рублей штрафа. Обществу направлено требование об уплате налоговой санкции от 26.09.06г. №12937.

Основанием для вынесения решения налоговой инспекции послужило обнаружение при проведении осмотра магазина, расположенного по адресу: г. Сочи, ул. Леси Украинки, 2/3, у входа в магазин, одного незарегистрированного в налоговой инспекции игрового автомата "Столб".

Полагая, что решение налоговой инспекции 08.08.2006 N 20-18/2-001075/81-26203 является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд в соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения признаются: игорный стол; игровой автомат; касса тотализатора; касса букмекерской конторы.

Статья 364 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что игровой автомат - это специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Пункт 2 статьи 366 Кодекса предусматривает, что каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункт 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции установил, что на дату проверки 21.07.2006 / протокол осмотра № 001075  т.1 л.д. 20/ у входа в магазин, принадлежащий обществу и расположенный по адресу: г. Сочи, ул. Леси Украинки, 2/3, находился незарегистрированный игровой автомат, подключенный к энергопитанию магазина, на автомате размещена табличка «размен монет для игры в магазине».

Суд первой инстанции,  удовлетворяя требования общества, исходил из недоказанности принадлежности спорного игрового автомата именно обществу. В судебное заседание гражданин Малюк О.В. для дачи пояснений о спорном игровом автомате не явился, из объяснений продавца нельзя сделать однозначный вывод о принадлежности игрового автомата обществу.

Судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в решении не соответствуют обстоятельствам дела в виду следующего:

Из письменных пояснений Малюк О.В. в адрес арбитражного суда следует, что спорный игровой автомат принадлежит ему, установлен им на прилегающей к магазину территории общества по адресу: г. Сочи, ул. Леси Украинки, 2/3, для осуществления предпринимательской деятельности, однако в связи с тем, что он не смог получить лицензию на осуществление данной деятельности, игровой автомат был убран.

В материалах дела имеется письмо от 12.07.06г. в адрес директора ООО «Дипломат-Плюс» о предоставлении для личных целей гражданину Малюку О.В. электроэнергии от магазина для подключения электрооборудования. На письме имеется резолюция от 14.07.06г. директора ООО «Дипломат-Плюс» о согласовании, с условием содержания прилегающей территории магазина в хорошем санитарном состоянии.

Аналогичные письменные пояснения были даны третьим лицом Малюк О.В. при рассмотрении дела в суде первой и кассационной инстанции.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции инспекцией проведен допрос свидетеля Малюка О.В. 30.01.08г. с применением технического средства –видеокамеры.

Согласно данным, полученным в ходе допроса Малюка О.В. и зафиксированным протоколом допроса 30.01.2008, на вопрос о том, кто является собственником спорного игрового автомата, Малюк О.В. ответил: «не знаю», сославшись на то, что он не знает фамилию того, кто попросил его установить. Малюк О.В. также указал, что письменное пояснение, представленное ранее в судебное заседание, в котором он утверждал, что спорный игровой автомат принадлежит ему на праве собственности, не является действительным. Как указывает Малюк О.В. в протоколе допроса: «… летом 2006 года договорился с директором ООО «Дипломат-Плюс» о подключении электроэнергии, в заявлении написал неправду, я оговорил себя, заявляя в суде и в инспекции, что я являюсь собственником игрового оборудования, мне продиктовали, я написал».

Согласно объяснениям продавца Шевцовой Ж.И. от 21.07.2006, данным в момент осмотра, игровой автомат установил директор общества, у которого и находятся все регистрационные документы на данный игровой автомат. Продавец производила размен монет для игры.

.01.2007 продавцом Шевцовой Ж.И. составлено заявлении в адрес арбитражного суда, из содержания которого следует, что свои объяснения она дала под давлением поверяющих сотрудников инспекции. О том, кто и когда