Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2009 по делу n А01-2015/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

№ 48 от 05.10.2007г. заказчик вынужден был приостановить работы на объекте, в связи с чем заказчик несет убытки.

Согласно    представленному    в    материалы    дела    письму    ООО «ТрансСтройСервис» от 08.04.2008г. № 20 акты выполненных работ по договору № 48 получены ООО «Новый базис» только 8 апреля 2008 года.

Указанные обстоятельства признаются обществом с ограниченной ответственностью «ТрансСтройСервис», о чем в свою очередь указывается им в отзыве на исковое заявление.

Между тем, в указанном выше письме от 08.04.2008г. договор № 48 имеет иную дату, по сравнению с датой договора, являющегося предметом рассмотрения по настоящему делу, а именно указан договор № 48 от 20.07.2007 года.

Согласно представленному суду письму ООО «Новый базис» от 10.04.2008г. № 15 проект по договору № 48 от 05.10.2008г. был возвращен подрядчику для доработки и исправлений. Письмо получено подрядчиком 11 апреля 2008 года.

10 июня 2008 года заказчиком подрядчику направлена претензия, согласно которой ввиду неисполнения подрядчиком своих договорных обязательств подрядчику начислены штрафные санкции. Данное письмо получено подрядчиком 16 июня 2008 года. Возражений на данную претензию со стороны ООО «ТрансСтройСервис» суду не представлено.

Письмом от 27.06.2008 г. № 14 ООО «Новый базис» предложил подрядчику в целях урегулирования сложившейся ситуации заключить дополнительное соглашение. Письмо получено подрядчиком 01.07.2008г. (Вх. № 29). Однако, от ООО «ТрансСтройСервис» какой-либо реакции не последовало.

Согласно представленному в материалы дела письму ООО «Новый базис» от 11.07.2008 года № 15 заказчиком подрядчику возвращены изготовленные по договору № 48 от 05.10.2007г. проектные документы, которые подрядчиком представлены заказчику 30 июня 2008 года. С данным письмом подрядчику также представлен список замечаний к проектной документации, подлежащих устранению. Указанное письмо получено ответчиком 11 июля 2008 года, о чем имеется соответствующая отметка.

Учитывая представленное письмо, первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необоснованности и недоказанности позиции ООО «ТрансСтройСервис», согласно которой заказчик 8 апреля 2008 года принял в одностороннем порядке результаты проектных и изыскательских работ по договору № 48 от 05.10.2007 г.

В соответствии с представленным истцом письмом от 15.07.2008 г. № 16, ООО «Новый базис» уведомило подрядчика об одностороннем расторжении договора ввиду допущенных в ходе выполнения проектных работ нарушений и недостатки при проектировании, а также неоднократные нарушения сроков выполнения работ.

Из содержания указанного уведомления, направленного ответчику, следует, что истец на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации отказался от исполнения договора от 05.10.2007 № 48 и указал на его расторжение.

01 августа 2008 года истцом была направлена ответчику претензия, согласно которой ООО «Новый базис» просило ООО «ТрансСтройСервис» произвести возврат полученной по договору суммы аванса.

Однако ООО «ТрансСтройСервис» данную претензию оставило без внимания.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что договор № 48 от 05.10.2007 г. считается расторгнутым с 15.07.2008 г., а требование ООО «Новый базис» о взыскании с ответчика аванса, перечисленного по платежному поручению от 10.10.2007 г. № 79, считается правомерным, соответствует фактическим материалам дела.

Суд первой инстанции также обоснованно пришел к выводу о том, что работы, являющиеся предметом спора с ответчиком, выполнил иной подрядчик, передавший проектную документацию истцу. Результат работ истцом оплачен.

Так, в материалы дела представлены заверенные копии договоров подряда № 3_2008 от 03.03.2008 г., № 4/2008 от 09.06.2008 г., № 5/2008 от 09.06.2008 г., № 6/2008 от 09.06.2008 г., заключенных между ООО «Новый базис» и ООО «Воронежстройпроект». Также представлены копии платежных поручений № 35 от 31.03.2008 г. № 69 от 17.06.2008 г., № 70 от 17.06.2008 г., № 73 от 20.06.2008 г. по оплате данных договоров. Указанные материалы свидетельствуют об отсутствии у ООО «Новый базис» потребительской ценности и желания воспользоваться результатами проектных и изыскательских работ, производимых и в итоге невыполненных ООО «ТрансСтройСервис», поскольку аналогичные работы были выполнены ООО «Воронежстройпроект» и оплачены истцом.

В связи с чем, суд первой инстанции обосновано указал, что основания для взыскания с ООО «Новый базис» стоимости работ в пользу ООО «ТрансСтройСервис» в силу требований встречного искового заявления у суда отсутствуют.

В силу положений статьи 65 АПК РФ, ответчик – ООО «ТрансСтройСервис», являющийся истцом по встречному исковому заявлению, не представил суду доказательств передачи ООО «Новый базис» результатов надлежащим образом выполненных проектных и изыскательских работ по договору № 48 от 05.10.2007 г. по выполнению рабочего проекта усиления по объекту «Торговый комплекс, г. Краснодар, ул. Красная, 86 литер А». Ответчик также не представил доказательств в обоснование доводов относительно виновных действий заказчика, повлекших за собой нарушение срока выполнения подрядных работ. Не представил суду доказательств передачи подрядчиком заказчику актом приёма-сдачи от 4 августа 2008 года документации по выполненным работам по договору.

При этом представленный ответчиком в дело Рабочий проект «Здания торгового комплекса по ул. Красной, 86 в г. Краснодаре» от 2009 года № 0 02.07 - АС как доказательство и обоснование требований ООО «ТрансСтройСервис» правомерно не принят судом, поскольку для ООО «Новый базис» данный проект утратил экономический и производственный интерес, а также указанный проект не содержит сведений, указывающих на фактическое его принятие (получение) истцом.

Довод апелляционной жалобы о том, что после поступления на расчетный счет подрядчика аванса последний не мог приступить к выполнению работ, так как истцом не были предоставлены исходные данные, что подтверждается письмом ответчика в адрес истца от 28.01.2008 г. № 5. Официально исходные данные ответчику не передавались, в связи с чем, имеет место просрочка кредитора и отсутствия вины ответчика в неисполнении обязательства, не принимается апелляционным судом.

Как следует из материалов дела, в рамках спорного договора ответчиком должен был быть выполнен рабочий проект усиления торгового комплекса литер Л. г. Краснодар, ул. Красная. 86. Данный вид проектно-изыскательских работ не предусматривал передачи дополнительных исходных данных подрядчику, так как обмерные чертежи и иная документация, необходимая для выполнения работ по договору № 48 выполнялись самим же ответчиком ранее по договору № 44 от 20.07.07 г. и дополнительному соглашению № 1 от 27.08.2007 г. к нему (т.2 л.д. 3 – 4). Эта документация и являлась исходными данными для выполнения работ в рамках рассматриваемого спорного договора. Обязанности по передачи каких-либо иных исходных данных на заявителе не лежало и в договоре не предусмотрено.

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ задание на выполнение проектных работ (в том числе и исходные данные) может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком.

Как указано в решении суда по данному делу, ни законом, ни условиями договора не предусмотрена обязанность заказчика, в целях исполнения подрядчиком своих договорных обязательств готовить шурфы. Ответчик же настаивает на отсутствии у него исходных данных для выполнения работ и приводит в обоснование своих доводов письмо № 5 от 28.01.2008 г. из содержания, которого не следует, что истцом не выполнены договорные обязательства по спорному договору.

Кроме того, приостановление строительных работ на объекте никоим образом не влияет выполнение подрядчиком проектно-изыскательских работ.

В силу положений части 1 ст. 704 ГК РФ, а также из условий договора, работа выполняется иждивением подрядчика - его силами и средствами.

Доводы жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы. Представленное в суд апелляционной инстанции Заключение о технической экспертизе рабочего проекта усиления конструкции здания торгового центра по ул. Красная, 86, не может являться допустимым доказательством по делу, не принимаются апелляционным судом в силу следующего.

Определением апелляционного суда от 21 июля 2009 г. ответчику было предложено представить суду сведения об экспертных учреждениях, эксперте(-ах) (Ф.И.О., сведения об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности), которому суд может поручить проведение экспертизы по делу; о сроках проведения экспертизы; о стоимости экспертизы, а также иные необходимые суду сведенья при разрешении заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы по делу в соответствии с разъяснениями содержащимися в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». С приложением подтверждающих указанные сведенья документов.

Между тем, заявляя в тексте апелляционной жалобы и дополнения к ней о необходимости проведения по делу судебной экспертизы, ответчик определение суда не исполнил, сведенья необходимые суду для назначения экспертизы не представил.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд, в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, в определении о назначении экспертизы должен указать помимо наименования учреждения также фамилию, имя и отчество государственного судебного эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы.

Согласно пункту 3 названого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Действующее процессуальное законодательство основывается на принципе состязательности арбитражного процесса (ст. 9 АПК РФ).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Ответчиком положения указанных выше норм процессуального закона, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о практике применения норм АПК РФ о назначении экспертизы, исполнены в суде апелляционной инстанции не были. Сведенья об эксперте, экспертном учреждении, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были.

Поскольку, процессуальных действий необходимых для разрешения судом апелляционной инстанции заявленного ходатайства о назначении экспертизы ответчиком не совершено ходатайство ответчика суд признал необходимым оставить без удовлетворения и осуществить оценку требований и возражений сторон с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 названного Кодекса).

Представленное истцом в суд апелляционной инстанции Заключение о технической экспертизе рабочего проекта усиления конструкции здания торгового центра по ул. Красная, 86, действительно не является тем заключением судебного эксперта о котором говориться в ст. 82 – 87 АПК РФ. Между тем данное заключение является иным доказательством по делу, содержащим сведенья об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, что не противоречит положениям ст. 64, 69 АПК РФ.

Таким образом, поскольку представленная истцом в материалы дела внесудебная экспертиза выполненной ответчиком документации, также подтвердила ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ, что ответчиком в ходе рассмотрения дела не опровергнуто, то суд апелляционной инстанции наряду, с другими доказательствами представленными в дело признает данное заключение одним из доказательств по делу, что в достаточной совокупностью доказательств подтверждает обоснованность требований истца по первоначальному иску.

В соответствии с пунктом 5.5 заключенного сторонами 5 октября 2007 года договора № 48, за срыв сдачи выполненных работ подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки сдачи работ.

Истец в своем исковом заявлении просит суд взыскать с ответчика в свою пользу штраф в сумме 59 940 рублей.

При этом суд первой инстанции, установив, что процентная ставка неустойки в размере 0,1 % стоимости договора за каждый день просрочки, которая в свою очередь равна 36 % годовых, является чрезмерно завышенной и несоразмерной последствиям нарушения обязательства, обосновано уменьшил размер подлежащей взысканию неустойки в соответствии с положениями статьи 333 ГК РФ до ставки рефинансирования установленной ЦБ РФ.

При этом суд обосновано исходил из того, что просрочка исполнения обязательства ответчика по договору возникла с 13 ноября 2007 года.

Таким