Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2008 по делу n А32-8116/2007. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                        дело № А32-8116/2007-56/176

11 марта 2008 г.                                                                           № 15АП-897/2008

Резолютивная часть постановления объявлена           05 марта 2008г.

Полный текст постановления изготовлен                   11 марта 2008г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Герасименко А.Н.

при участии:

от Приходько Д. И.: не явился, уведомлен надлежащим образом, (уведомление № 16769)

от ИФНС: Патюта Н.Ю. представитель по доверенности от 27.12.2007г. № 04-6255, удостоверение № 252746

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Приходько Д.И.

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края

от 01 ноября  2007г. по делу № А32-8116/2007-56/176

по заявлению индивидуального предпринимателя Приходько Д.И.

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Новороссийску

о признании недействительным  решения № 197 дф3 от 17.11.2006г.

встречному заявлению ИФНС России по г. Новороссийску

к индивидуальному предпринимателю Приходько Д.И. о взыскании 21 729 327 руб. налогов, пени, штрафов

принятое в составе судьи Фефеловой И.И.

УСТАНОВИЛ:

Приходько Денис Игоревич (далее – Приходько Д.И.) обратился в Октябрьский суд г. Новороссийска с заявлением к ИФНС России по г. Новороссийску (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным  решения от 17.11.2006г. № 197 дф3.

Налоговая инспекция обратилась со встречным заявлением о взыскании с предпринимателя 7 014 778 руб. налога на доходы физических лиц, 1 386 470,9 руб. пени, 11  925 122 руб. налоговых санкций  по п. 2 ст. 119 НК РФ и 1 402 956 руб. налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ (т. 1, л.д. 46-52).

Определением Октябрьского районного суда г. Новороссийска суда от 02 октября 2007г. гражданское дело № 2-666/07 по заявлению предпринимателя к налоговой инспекции о признании недействительным решения и встречного заявления налоговой инспекции о взыскании налогов пени и штрафов направлено по подсудности в Арбитражный суд Краснодарского края, в связи с тем, что Приходько Д.И. 28 марта 2007г. был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (т. 1, л.д. 59, 62).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.05.2007г. с учетом исправительных определений от 29.05.22007г.  и 27.09.2007г. заявление Приходько Д.И. о признании недействительным решения налоговой инспекции от 17.11.2006г. № 197дф3 и встречное заявление налоговой инспекции о взыскании налога, пени и штрафа принято к производству судьей Фефеловой  И.И.

Решением суда от 01 ноября 2007г. в удовлетворении  заявленных Приходько Д.И.  требований о признании недействительным решения налоговой инспекции от 17.11.2006г. № 197-дф3 отказано, встречное заявление налоговой инспекции о взыскании с Приходько Д.И.  удовлетворено в полном объеме.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратился индивидуальный предприниматель Приходько Д.И.  с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 01 ноября 2007г. отменить, принять новый судебный акт о незаконности решения налоговой инспекции от 17.11.2006г. № 197дф3, в удовлетворении встречного заявления налоговой инспекции отказать.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что в результате реализации акций  ОАО «Новороссийского морского пароходства»  юридическим лицам Приходько Д.И. был получен убыток в размере 2 425 600 рублей. Положения п. 3 ст. 280 НК РФ не могут распространять свое действие на возникшие правоотношения по реализации акций, так как они регулирую  порядок налогообложения предприятий и организаций.  Судом первой инстанции не учтено, что  денежные средства в размере 6 278 353 руб., полученные от «GRANGERFORD HOLDING INCORPORETED»  являются подотчетными средствами и то обстоятельство, что они не были возвращены организации, не лишает их статуса подотчетных средств, так как в проверяемый период Приходько Д.И. являлся работником «GRANGERFORD HOLDING INCORPORETED». Кроме того, налоговая инспекция пропустила срок на обращение в суд с заявлением о взыскании доначисленных сумм налога и пени, суд первой инстанции не учел наличие обстоятельств, смягчающих ответственность.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебное заседание Приходько Д.И. не явился, представителя не направил, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом (уведомление        № 16769). До начала судебного заседания от Приходько Д.И. получено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено. До начала судебного заседания от Приходько Д.И. поступило ходатайство об истребовании отказного материала в отношении Приходько Д.И. Протокольным определением суда ходатайство отклонено.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя налоговой инспекции, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку физического лица, Приходько Д.И. за период с 01.01.2003г. по 31.12.2004г.  Проверкой установлено, что в проверяемый период Приходько Д.И. осуществлял куплю-продажу ценных бумаг и реализацию недвижимости.

По результатам проведенной проверки 28.09.2006г. составлен акт выездной налоговой проверки № 58дф3, который был вручен налогоплательщику (т. 2, л.д. 24-31).

Заместителем начальника налоговой инспекции по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных налогоплательщиком возражений 17.11.2006г. принято решение о привлечении Приходько Д.И. к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ  в виде штрафа в размере 1 402 956 руб., и п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 11 925 112 руб.

Указанным решением налогоплательщику доначислен налог на доходы физических лиц 7 014 778 руб. и пени за несвоевременную уплату  налога в размере 1 386 471 руб., расчет пени приложен к решению (т. 2, л.д. 8-23).

В связи с принятием указанного решения налоговая инспекция 20.11.2006г.  выставила требования об уплате налога  и пени № 193590 и требование об уплате налоговых санкций № 9406 (т. 2, л.д.36-38).

Не согласившись с указанным решением, Приходько Д.И. обратился в суд общей юрисдикции с исковым заявлением.

Налоговая инспекция обратилась с встречным заявлением.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Оспариваемым решением Приходько Д.И. доначислен налог на доходы физических лиц за 2004г. в сумме 7 014 778 руб.

Пунктом 1 ст. 212 НК РФ  предусмотрено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Как следует из материалов дела, Приходько Д.И. получены подотчетные денежные средства от компании «GRANGERFORD HOLDING INCQRPORETED» в сумме 10 665 000 руб. перечисленные для целевого использования на приобретение и продажу обыкновенных и привилегированных акций ОАО «Новошип».

На расчетный счет в Новороссийском филиале ООО КБ «Стройкредит» в сумме          5 321 000 руб.,

-пл. поручение № 138 от 05.10.2004 г. в сумме 590 000 руб.;

-пл. поручение № 006 от 20.10.2004 г. в сумме 591 000 руб.;

-пл. поручение № 026 от 25.10.2004 г. в сумме 590 000 руб.;

-пл. поручение № 082 от 29.10.2004 г. в сумме 591 000 руб.;

-пл. поручение № 385 от 02.11.2004 г. в сумме 593 000 руб.;

-пл. поручение № 931 от 09.11.2004 г. в сумме 595 000 руб.;

-пл. поручение № 993 от 10.11.2004 г. в сумме 575 000 руб.;

-пл. поручение № 499 от 29.11.2004 г. в сумме 597 000 руб.;

-пл. поручение № 561 от 01.12.2004 г. в сумме 599 000 руб.

На расчетный счет в Новороссийском филиале ОАО «Внешторгбанк» в сумме 5 344 000 руб.,

-пл. поручение №419 от 05.10.2004 г. в сумме 590 000 руб.;

-пл. поручение № 035 от 20.10.2004 г. в сумме 593 000 руб.;

-пл. поручение № 057 от 25.10.2004 г. в сумме 592 000 руб.;

-пл. поручение № 861 от 29.10.2004 г. в сумме 593 000 руб.;

-пл. поручение № 445 от 02.11.2004 г. в сумме 595 000 руб.;

-пл. поручение № 836 от 09.11.2004 г. в сумме 591 000 руб.;

-пл. поручение № 507 от 29.11.2004 г. в сумме 598 000 руб.;

-пл. поручение № 275 от 30. 11.2004 г. в сумме 595 000 руб.;

-пл. поручение № 750 от 01.12.2004 г. в сумме 597 000 руб. (т. 2, л.д. 39-83)

Приходько Д.И. настаивает, что указанные денежные средства поступили ему подотчет для приобретения  акций ОАО «Новороссийского морского пароходства».

Как следует из материалов дела, Приходько Д.И.  передал по договору купли-продажи компании «GRANGERFORD HOLDING INCORPORETED» 1 238 493 акций ОАО «Новороссийского морского пароходства», на общую сумму – 4 386 647,0 руб.,  в период с 13.09.2004г. по 17-09.2004г. (т. 3, л.д. 104-105).

Доказательств дальнейшего использования по назначению оставшихся денежных средств в размере 6 278 353 рублей (10 665 000 руб. – 4 386 647 руб.) или возврата «GRANGERFORD HOLDING INCORPORETED» указанных денежных средств Приходько Д.И. не представил.

Довод Приходько Д.И. о том, что указанные денежные средства были использованы на приобретение акций ОАО «Новошип» у физических лиц подлежит отклонению, так как денежные средства были перечислены на расчетный счет Приходько Д.И. в октябре – декабре 2004г., а акции у физических лиц в основном приобретались в первой половине 2004г.

При указанных обстоятельствах, суд первой и апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что Приходько Д.И. получил материальную выгоду в размере 6 278 353 руб., так как подотчетные денежные средства не были возвращены лицу их выдавшему и не были использованы по назначению.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Подпунктом 4 п. 2 ст. 40 НК РФ предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В указанных случаях когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В соответствии с п. 3 ст. 214.1 НК РФ (действовавшей в спорный период) доход (убыток) по операциям купли-продажи ценных бумаг определяется как сумма доходов по совокупности сделок с ценными бумагами соответствующей категории, совершенных в течение налогового периода, за вычетом суммы убытков.

Доход (убыток) по операциям купли-продажи ценных бумаг, в том числе инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, определяется как разница между суммами доходов, полученными от реализации ценных бумаг, и документально подтвержденными расходами на приобретение, реализацию и хранение ценных бумаг, фактически произведенными налогоплательщиком (включая расходы, возмещаемые профессиональному участнику рынка ценных бумаг, управляющей компании, осуществляющей доверительное управление имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд), либо имущественными вычетами, принимаемыми в уменьшение доходов от сделки купли-продажи в порядке, предусмотренном настоящим пунктом.

Как утверждает Приходько Д.И., он состоял в трудовых отношениях с компанией «GRANGERFORD HOLDING INCORPORETED» на основании трудового соглашения, в соответствии с которым в его функции входила обязанность по приобретению и продаже обыкновенных и привилегированных акций ОАО «Новошип») по поручению и за счет компании.

Из представленного в материалы дела трудового соглашения от 20.05.2004г. следует, что «GRANGERFORD HOLDING INCORPORETED» в лице Тритикова В.Ю.  действующего на основании доверенности  от 13.05.2004г.  заключил трудовой договор с Приходько Д.И. в соответствии с которым, последний обязан был покупать и продавать акции ОАО «Новошип» (т. 1, л.д. 80).

В материалах дела имеется копия перевода доверенности от 16.08.2004г. «GRANGERFORD HOLDING INCORPORETED» в соответствии с которой          Тритикову В.Ю.  право на заключение