Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2009 по делу n А53-5840/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5840/2008-С5-47

07 сентября 2009 г.                                                                            15АП-5113/2008-НР2

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Л.А Захаровой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от  заявителя: 1. Сычев В. В. паспорт 60 02 № 107640 выдан 14.02.2002 г. ОВД Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону; 2. Мишурина О. А. по доверенности от 25.12.2008 г., удостоверение адвоката № 0970 от 04.12.2002 г.   

от заинтересованного лица: главный специалист эксперт юридического отдела Кабачек М.И., по доверенности от 01.04.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.06.2008 г. по делу № А53-5840/2008-С5-47,

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.,

по заявлению: индивидуального предпринимателя Сычева Владимира Васильевича

к заинтересованному лицу: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области

о признании недействительным решения Инспекции № 6980 от 26.02.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Сычев Владимир Васильевич (далее – предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (правопредшественник Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области) (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 26.02.2008 N 6980.

Решением от 24.06.2008 суд удовлетворил требование предпринимателя в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение налогового органа вынесено с нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку налоговая инспекция не представила в суд доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. При оценке правомерности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности и начисления пени суд применил положения подпунктов 3, 4 пункта 1 статьи 111 и пункта 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание тот факт, что при определении системы налогообложения, подлежащей применению при осуществлении предпринимательской деятельности, предприниматель руководствовался письменными разъяснениями налогового органа.

Постановлением от 04.12.2008 суд апелляционной инстанции отменил решение суда от 24.06.2008 о признании незаконным решения налоговой инспекции от 26.02.2008 N 6980 в части доначисления единого налога в сумме 1 064 527 рублей, 254 684 рублей пеней и 600 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации и в этой части в удовлетворении требования отказал. В остальной части суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение суда. Судебный акт мотивирован тем, что оказываемые предпринимателем в спорном периоде услуги по предоставлению монтажных, строительных, ремонтных, отделочных работ для юридических лиц не подлежат обложению единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД), следовательно, налоговая инспекция, принимая во внимание, что ранее предприниматель находился на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), правомерно доначислила ему единый налог в размере 1 064 527 рублей. Суд апелляционной инстанции указал, что пункт 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации (введен Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования") применяется в отношении письменных разъяснений, данных уполномоченными органами после 31.12.2006, следовательно, налоговая инспекция обоснованно доначислила предпринимателю пени. Указав, что 12.01.2003 предприниматель получил сообщение, в котором указано на отмену уведомления о переводе на УСН, которым он признавался плательщиком ЕНВД, суд сделал вывод об отсутствии вины в действиях предпринимателя и незаконном привлечении его к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Поскольку предприниматель не выполнил возложенную на него законодательством обязанность по предоставлению в налоговый орган карточек формы N 1-НДФЛ, налоговая инспекция правомерно привлекла его к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что оспариваемое решение вынесено налоговым органом с соблюдением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Постановлением от 13.03.2009 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа отменил постановление суда апелляционной инстанции от 04.12.2008, дело направил на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Судебный акт мотивирован необходимостью дополнительной проверки вывода суда апелляционной инстанции о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Суд кассационной инстанции указал, что ссылка суда апелляционной инстанции на представленные налоговой инспекцией реестр на отправку заказной корреспонденции от 18.01.2008 N 63 и ответ Почты России от 15.07.2008 N 61.1.8.17.1.02-12р/583 является недостаточно обоснованной. Суд апелляционной инстанции не указал мотивы, по которым он не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что представленный налоговой инспекцией реестр заказной корреспонденции от 18.01.2008 N 63 не является доказательством надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Доказательства, свидетельствующие о соблюдении пользователем услуг почтовой связи и оператором почтовой связи Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, при направлении и вручении адресату почтового отправления в материалах дела отсутствуют. Суд не выяснил вопрос о том, какие доказательства о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки имелись у налоговой инспекции на дату принятия оспариваемого решения.

Постановлением от 26.05.2009 суд апелляционной инстанции отменил решение суда от 24.06.2008 о признании незаконным решения налоговой инспекции от 26.02.2008 N 6980 в части доначисления единого налога в сумме 1 064 527 рублей, 254 684 рублей пеней и 600 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации и в этой части в удовлетворении требования отказал. В остальной части суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение суда. Судебный акт мотивирован тем, что налоговая инспекция правомерно доначислила предпринимателю единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, соответствующие пени, а также штраф по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в налоговый орган карточек формы N 1-НДФЛ. Суд апелляционной инстанции сделал вывод об отсутствии вины в действиях предпринимателя и незаконном привлечении его к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции указал, что оспариваемое решение вынесено налоговым органом с соблюдением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку предприниматель был должным образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. При этом суд исходил из того, что согласно ответу Почты России на запрос суда апелляционной инстанции заказное письмо, направленное налоговой инспекцией в адрес предпринимателя, последний получил лично 20.01.2008. С заявлением о фальсификации доказательств предприниматель не обращался и несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий. Налоговая инспекция на дату рассмотрения материалов проверки 04.02.2009 получила в телефонном режиме подтверждение работников почты о получении предпринимателем почтового отправления, в связи с чем сочла возможным рассмотреть материалы проверки в отсутствие надлежаще извещенного налогоплательщика.

Постановлением от 28.07.2009 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа отменил постановление суда апелляционной инстанции от 26.05.2009 в части отказа в удовлетворении требования предпринимателя, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Судебный акт мотивирован необходимостью дополнительной проверки вывода суда апелляционной инстанции о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Суд кассационной инстанции указал, что суду апелляционной инстанции необходимо установить: кому принадлежит подпись в графе служебные отметки, проводилась ли в отношении данного сотрудника почты служебная проверка, оценить довод предпринимателя об отсутствии в извещении паспортных данных лица, получившего почтовое отправление. Необходимо также исследовать вопрос о соблюдении пользователем услуг почтовой связи и оператором почтовой связи Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, при направлении и вручении адресату почтового отправления. Необходимо также выяснить вопрос о том, какие доказательства о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки имелись у налоговой инспекции на дату принятия оспариваемого решения. В том числе установить факт осуществления работниками инспекции 04.02.2008 звонка на почту по тел. [phone], в результате которого инспекция получила подтверждение у работников почты о получении предпринимателем 20.01.2008 почтового отправления N 39707, в связи с чем сочла возможным рассмотреть материалы проверки в отсутствие надлежаще извещенного налогоплательщика.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы жалобы, просил отменить решение суда. Податель жалобы полагает, что налоговым органом соблюдены требования статьи 101 НК РФ.

Предприниматель и его представитель в судебном заседании доводы жалобы оспорили по основаниям, изложенным в отзыве, просили оставить решение без изменения. Считают, что инспекция не представила в суд доказательства надлежащего из­вещения налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки, по результатам ко­торого принято решение №6980 от 26.02.2008 г. Налоговым органом нарушена статья 101 НК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составила акт от 25.12.2007 N 02/6980.

Рассмотрев акт проверки и возражения предпринимателя, налоговая инспекция вынесла решение от 26.02.2008 N 6980 о доначислении предпринимателю 1 064 527 рублей единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, 254 684 рублей пеней, 212 906 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 1 822 647 рублей штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и 600 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, а также соответствующих пеней и штрафов по пункту 1 статьи 122, пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, послужил вывод налоговой инспекции о том, что в проверяемом периоде предприниматель неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД, тогда как осуществляемый им вид деятельности в силу закона не предполагает применение этой системы налогообложения.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается заявителем, что в проверяемом периоде предприниматель оказывал услуги по осуществлению монтажных, строительных, ремонтных, отделочных работ Управлению Судебного департамента Ростовской области, Центру государственной инспекции по маломерным судам МЧС России по Ростовской области, ООО "Контакт плюс", ООО "Коллекция от Валентины".

Постановлением ФАС СКО от 28 июля 2009 года подтверждено, что апелляционной коллегией сделал правильный вывод о том, что доход от оказания указанных услуг юридическим лицам не подлежит налогообложению ЕНВД.

В Постановлении ФАС СКО от 28 июля 2009 года также указано, что налогоплательщик правомерно освобождён от ответственности в виде взыскания штрафов на основании пункта 1 статьи 122 и пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в силу положений подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком или налоговым